臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,307,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第307號
上 訴 人
即 被 告 王言皓


（另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 葉建偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第287號，中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王言皓販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

未扣案紅米廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王言皓基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用其所有紅米廠牌行動電話所下載之LINE通訊軟體與顏立品聯繫，雙方於民國107年5月21日18時8分談妥由王言皓以新臺幣（以下同）3,000之價格販賣甲基安非他命2公克給顏立品。

嗣顏立品於翌日（22日）15時38分抵達王言皓位於桃園市○○區○○○路000號之居處，王言皓即依約交付2公克之甲基安非他命給顏立品並收取3,000元價金而完成交易。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官同意有證據能力，上訴人即被告王言皓（下稱被告）及其選任辯護人對證據能力無意見（見本院卷第83至84頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告於上揭時、地，以3,000元之價格出售第二級毒品甲基安非他命2公克與顏立品之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第2頁背面至第3頁正面、第49頁、第94頁，本院卷第82頁、第128頁、第132頁），並經證人顏立品在原審審理時證述明確（見原審卷第103至109頁），且有顏立品與被告間以LINE通訊軟體對話之翻拍照片附卷為憑（見偵卷第35至36頁），且被告交付予顏立品嗣遭警查扣之白色或透明晶體2包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重各為0.9456公克、0.9142公克；

淨重各為0.6054公克、0.5346公克；

驗餘淨重各為0.6031公克、0.5323公克），亦有該院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第47頁，該2包毒品於顏立品之施用毒品案中裁定沒收銷燬，併此敘明）。

被告上揭任意性之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡販賣第二級毒品係嚴重違法行為，無法公然為之，有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密等等，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。

是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。

然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。

被告於警詢時已供認前開時、地，以3,000元之價格販賣2公克甲基安非他命予顏立品，於偵查中陳明其購買價格約每公克1,250元，販賣給顏立品之價格為2公克3,000元，其中存在500元之價差等情，於本院審理時坦承具營利意圖等語甚明（見偵卷第2頁背面至第3頁正面、第49頁反面至第50頁，本院卷第82頁、第128頁、第132頁），參諸卷附被告、證人顏立品間之LINE對話紀錄（見偵卷第35至36頁），被告於107年5月19日21時10分使用LINE通訊軟體傳送「今晚要團購，最少就是拿一單位，四個五張，先匯款最晚明天傍晚自取或寄店到店」之訊息後，顏立品於同年月21日18時0分傳送「可是我現在只有三張呀」，被告於同日18時7分傳送「三張拿2個，自取」「要嗎」之訊息給顏立品，顏立品於同日18時8分傳送「可呀」，「4個5張」與「2個3張」相較顯有價差，足認被告前揭具營利意圖之自白與事實相符，應堪採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷原判決之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，依現行法，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。

又所謂「自白」，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。

被告雖於偵查中辯稱與顏立品「團購」毒品（見偵卷第50頁），並於原審否認有營利意圖云云（見原審卷第48頁、第113頁），惟核被告於警詢時已供認前開時、地，以3,000元之價格販賣2公克甲基安非他命予顏立品，且於偵查中陳明其購買價格約每公克1,250元，販賣給顏立品之價格為2公克3,000元，其中存在500元之價差等情，俱如前述，顯已供承其毒品交付與營利等販賣行為之構成要件事實，並不因被告另稱：當下沒想這麼多，並未仔細計算價錢，與顏立品算是團購，不曉得算不算販賣云云而不同。

且被告於本院審理時坦承具營利意圖，揆諸上揭說明，得認為被告已於偵查及審判中均自白販賣毒品，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉至於辯護人主張被告於偵查中曾提及其毒品上游為「張永宗」及「Eason」，認本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，但本件偵查機關並無因而查獲與本案相關之正犯或共犯，有新北市政府警察局新莊分局109年3月24日新北警莊刑字第1094014889號函及所附職務報告、臺灣桃園地方檢察署109年4月15日桃檢俊洪107他5226字第1099036948號函在卷可憑（見本院卷第105至107頁、第111頁），故無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

⒊被告及辯護人又以被告身體健康狀況不佳，且父母親年邁，有賴被告扶養，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告販賣甲基安非他命以營利，造成毒品氾濫，影響社會治安甚鉅，被告雖稱個人之身體健康及家庭情況特殊，但社會上不乏有類似處境者仍守法守分，是該等情況並非被告在為上開販賣第二級毒品犯行時所存有特殊之原因與環境，難認在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而顯可憫恕，且本案經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌其販賣情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。

㈢原審以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於偵查中曾自白犯行，於原審時雖未自白，但上訴後於本院審理時坦承全部犯行，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

原審未及審酌上情適用法律而為刑之量處，容有未洽。

被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，應由本院依法將原判決撤銷改判。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟販賣毒品從中牟利，無視國家防制毒品危害之禁令，且助長毒品之蔓延，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以本案被告販賣毒品之數量及獲取利益數額金額非鉅，犯後於偵查及本院審理時坦承犯行，暨其自述大學畢業之智識程度，經濟勉持、身體健康不佳之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈤沒收⒈被告與顏立品聯絡交易第二級毒品甲基安非他命時，係使用其所有、紅米廠牌之行動電話所下載之LINE通訊軟體，已據被告在原審供明在卷（見原審卷第112至113頁），並有前揭顏立品與被告間以LINE通訊軟體對話之翻拍照片附卷為憑，則被告斯時所使用之紅米廠牌行動電話1支，當屬供聯繫事實欄所載販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，然既未經證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告本案販賣第二級毒品所得3,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項之規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。