臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,365,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第365號
上 訴 人
即 被 告 余宗恩


選任辯護人 左自奎律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第173號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5703號、第30836號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於余宗恩罪刑部分撤銷。

余宗恩販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。

其他（沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、余宗恩明知類如附表編號一至三所示之毒咖啡包共70包（起訴書誤載為76包），均含有毒品危害防制條例所規定之第三級毒品成分，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年2月19日凌晨3時10分許至同日晚間6時15分許，經由微信通訊軟體，與况百軒議定以每包新臺幣（下同）260元之價格，販賣毒咖啡包70包予况百軒，並約定於當晚11時許，由况百軒自行至與况百軒住處大樓地下室互通即桃園市○○區○○街0巷0之0號0樓旁之消防栓內取出毒咖啡包共70包，待况百軒自行將該70包毒咖啡包販售完畢後，再將總價18,200元給付予余宗恩。

嗣况百軒依約定至上址消防栓內取走上開毒咖啡包70包後，先自行施用其中6包，其亦明知剩餘之64包毒咖啡包，均含有第三級毒品之成分，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，在微信通訊軟體之公開群組內，以暱稱「小白」張貼「香草菸絲給您前所未有的飄飄欲仙讓您舒舒服服的桑一下」之販毒訊息，供該群組內不特定人觀覽，欲伺機販售，迄於同年月22日晚間某時，經桃園市政府警察局蘆竹分局警員於該群組內發現上開訊息，遂與况百軒以微信通訊軟體聯繫，雙方議定以每包500元之價格，販賣毒咖啡包10包，况百軒遂於當晚10時8分許，攜帶附表編號一所示之10包毒咖啡包前往約定交易地點之桃園市○○區○○街00號前，警員旋即表明身分並當場逮捕况百軒，且扣得該10包毒咖啡包，以及附表編號四所示况百軒上揭供販賣毒品所用之行動電話1支，另於况百軒位於桃園市○○區○○街00號00樓之住處，扣得附表編號二、三所示之毒咖啡包共54包（况百軒被訴販賣第三級毒品未遂罪，業經原審判刑確定），始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告余宗恩及辯護人於本院審理中均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中自白坦承無誤（見原審卷第74至75頁、本院卷第126、131頁筆錄），核與原審共同被告况百軒之偵審陳述大致相符，並有扣案經檢出第三級毒品成分之毒咖啡包共64包及行動電話1支為憑，且有附表所示之毒品鑑定書、微信軟體對話紀錄翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及刑案現場照片在卷可稽，依被告於本院所述與况百軒僅係朋友的朋友之關係，2人並非有何深厚交情或親誼，被告自無可能甘冒重罪、重刑平價轉讓毒咖啡包予况百軒，是被告主觀上應具有營利之意圖甚明，其上開院訊時之任意性自白查與事實相符，前此於偵查中之否認並非實情，從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪及刑之減輕：㈠被告與况百軒顯然具有上、下游之毒品販售關係，並非2人共同販賣本案毒品，辯護人於本院所辯，容有誤會，且按販賣毒品行為之完成與否，係以交易標的物即毒品是否交付為區分既、未遂之標準，則被告雖未取得價金，但所販賣之毒品既已交付况百軒，自無成立未遂罪之餘地，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（其販賣前持有之第三級毒品，無證據顯示純質淨重已逾20公克，故無高低度之吸收關係）。

㈡酌減其刑：⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之；

又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院98年度台上字第6342號、88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⒉查被告行為時僅滿18歲，年紀甚輕，此次因一時失慮而初次犯下販賣第三級毒品之重罪，販賣對象僅有一人，未及收取任何價金，又別無其他法定減刑事由（詳下述），且多數毒品已及時為警查獲，倘對被告所為量處販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑7年以上，依據前揭說明，顯然有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈢本案無毒品危害防制條例第17條之減刑事由：⒈第1項部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。

查被告雖供稱其毒品來源為「楊郁葵」云云，然經本院向臺灣桃園地方檢察署函詢是否因被告之供述，查獲毒品來源乙節，經該署函覆本院：被告所供向「楊郁葵」購買毒品之案件，已於108年6月26日以108年度他字第4077號查無實據簽結（見本院卷第61頁函文），則依據前揭說明，被告所供，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定尚有不符，自不得依該規定減輕其刑；

至於被告請求就其於本院始供出上游楊郁頎之人再予查證，其亦僅能泛稱有通話紀錄，但不確定能否調到，僅知道住在桃園市玉山街，但不知道詳細地址（見本院卷第126、133頁筆錄），當認被告所供尚不足以使檢警發動偵查或期待偵查機關於一定合理期間內及時破獲，故核無另行調查之必要（最高法院108年度台上字第3493號判決亦認類此情形並無此項規定之適用，可供參考）。

⒉第2項部分： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條罪之案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時採行寬厚之刑事政策。

然查，被告於原審及本院審理時固然均坦承犯行，但其於偵訊時明確否認有何販賣附表所示含有第三級毒品成分之毒咖啡包予况百軒之犯行（見偵5703卷第134頁背面至第135頁筆錄），依據前揭法律明文，其偵查中並未自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

四、罪刑部分撤銷改判、沒收部分上訴駁回之理由：㈠原審基於相同有罪之認定，依毒品危害防制條例第4條第3項等規定，對被告論以販賣第三級毒品罪，經核原判決此部分論罪之認事用法，固非無見，然而，原審未說明是否酌減其刑及所考量之原因為何，於法定減刑事由之適用與否，認定上並非周延，所稱被告正值青盛之年，與其行為時根本尚未成年（不滿19歲）亦有一定之落差，是原審對被告所量處之有期徒刑7年，尚非允當，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，基於罪刑不可分之原則，原判決關於被告之罪刑部分即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告為圖私利，販賣第三級毒品，助長購毒者施用毒品之惡習，危害社會秩序及他人身心健康，但終究販賣對象僅有1人、未及取得任何不法價金、所販賣之毒品多數及時為警查獲，且其行為時未滿19歲，難免思慮不周，犯後亦能於原審開始即坦承犯行、表達悔意，態度尚可，兼衡被告之素行、高職肄業之智識程度、自述本案當時在市場賣菜、現擔任貨車理貨員賺取3萬元月薪之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量多寡、純度高低等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收部分：⒈按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

⒉原判決就沒收部分已說明：被告係販賣如附表編號一至三所示之第三級毒品與况百軒，後為警查獲而扣案，該等毒咖啡包自係因本案而查獲之違禁物，而包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分不予宣告沒收外，均應依刑法第38條第1項之規定對被告宣告沒收（扣案如附表編號四所示之行動電話1支，則經原審於况百軒罪名項下沒收確定，與本案無關）。

經核並無任何違法或不當，且本案之沒收與前揭罪刑部分並無互相連動不可分之情形，自應由本院維持原判決關於被告所為沒收之諭知，而駁回被告就沒收部分之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
（編號一至三見偵5703卷第74頁內政部警政署刑事警察局107年5月3日刑鑑字第1070029769號鑑定書）
編號 扣案物品 數量 備註 一 小惡魔毒咖啡包 10包 咖啡色粉末10包，合計含袋總毛重184.98公克，因鑑驗取用1.80公克（鑑定用罄），餘含袋合計重183.18公克，經鑑驗檢出： ①第三級毒品氯乙基卡西酮，純度約2％，推估驗前總純質淨重約3.49公克。
 ②第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮，微量，純度未達1％，無法估算純質淨重。
 ③第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，微量，純度未達1％，無法估算純質淨重。
二 毒咖啡包（黑色包裝） 33包 咖啡色粉末33包，合計含袋總毛重470.14公克，因鑑驗取用2.36公克（鑑定用罄），餘含袋合計重467.78公克，經鑑驗檢出： ①第三級毒品甲苯基甲胺戊酮，純度2％，推估驗前總純質淨重約8.78公克。
 ②3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，純度3％，推估驗前總純質淨重約13.18公克。
三 毒咖啡包（玫瑰金色包裝） 21包 咖啡色粉末21包，合計含袋總毛重384.50公克，因鑑驗取用2.29公克（鑑定用罄），餘含袋合計重382.21公克，經鑑驗檢出： ①第三級毒品氯乙基卡西酮，純度約2％，推估驗前總純質淨重約7.25公克。
 ②第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮，微量，純度未達1％，無法估算純質淨重。
 ③第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，微量，純度未達1％，無法估算純質淨重。
四 行動電話含SIM卡1張（况百軒所有） 1支 IMEI序號： 000000000000000、000000000000000號 行動電話門號：0000000000