臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,372,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第372號
上 訴 人
即 被 告 吳明忠



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1283號，中華民國108年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵緝字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、吳明忠前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑後，猶不知戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月20日上午某時，在桃園市○○區○○路000巷00弄00○0號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球，點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用上開毒品1次。

二、案經臺灣桃園地方檢察署（下略）觀護人室簽請該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官及被告吳明忠均同意有證據能力（本院卷第71-72頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第97頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（毒偵緝卷第49頁反：審訴卷第40頁；

本院卷第71、98頁），並有施用毒品犯採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（結果呈安非他命、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應）等附卷為憑（毒偵卷第2-4頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。

復有卷附被告前案紀錄表可稽，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪部分：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；

被告持有海洛因及甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，俱不另論罪；

被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(二)被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）91年度訴字第1127號判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定；

②施用毒品案件，經桃園地院92年度訴字第1174號判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定；

③販賣毒品案件，經桃園地院93年度訴字第75號判處無期徒刑，上訴後，經本院93年度上訴字第1602號撤銷改判處有期徒刑10年，嗣經最高法院93年度台上字第5308號駁回上訴確定；

上開②案嗣經桃園地院97年度聲減字第139號裁定減刑，並與③案之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑10年5月確定，經入監與①案接續執行，於99年7月29日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑2年11月又23日，復入監執行，於103年10月13日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽。

其於受前開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有多次施用毒品經判刑之紀錄，又再犯罪名及犯罪類型均相同之本案犯行，顯見其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之特質，依累犯規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、駁回上訴之理由：被告上訴意旨略以：我承認犯行，我的情形雖然構成累犯，但依司法院釋字第775號解釋，不應加重刑期，且原判決量刑過重，請依刑法第59條規定酌減，並從輕量刑云云（本院卷第70頁）。

惟查：

(一)被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，已如前述；

而衡以被告一再犯相同類型之案件，顯然對於刑罰之反應力薄弱，且其前次施用第一級毒品，業經法院量處有期徒刑8月（本院卷第44頁），是本件縱依累犯規定加重其最低本刑至有期徒刑6月以上，仍與其行為之罪責相當，原判決參照司法院釋字第775號解釋意旨，裁定加重其刑，並不違反罪刑相當原則。

(二)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

茍非被告犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑；

況被告前已有多次施用毒品經法院判刑之記錄，猶不知戒除毒品，再犯本案之罪，難認有情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。

(三)原判決經審理結果，認為被告同時施用第一、二級毒品之事證明確，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，裁量加重其法定最低本刑；

暨以行為人責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定，本應澈底戒絕毒癮，卻仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性及成癮性之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該；

惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月，經核原判決上開認事用法，並無不合，量刑時已考量前揭情狀，並無明顯失出失入情形，被告執前詞上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。