臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,374,20200805,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第374號
上 訴 人
即 被 告 邱垂助


蕭旻修


上 1 人
指定辯護人 黃志傑律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度矚訴字第18號、108年度矚易字第2號，中華民國108年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第16633號、第17540號及108年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同犯強制罪，處有期徒刑玖月；

又共同犯侵占罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

戊○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月；

又犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑參年拾月；

又共同犯侵占罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑肆年捌月。

未扣案之犯罪所得小米品牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、緣甲○○（綽號八蛋）因甲○○欲結識庚○○之女姓友人而與庚○○發生爭執，庚○○遂透過辛○○約甲○○於民國103年6月25日某時許，在桃園市八德區茄苳路附近大水池（下稱茄苳路大水池）談判，雙方談判期間，陪同庚○○前往之謝○綸曾出手毆打甲○○，甲○○不甘被毆，遂電請丙○○前來助勢，丙○○乃依約帶同多人前來，並毆打謝○綸後離去（傷害謝○綸部分未據告訴）。

嗣丙○○聽聞謝○綸被毆後仍多方打聽渠等底細，甚為不滿，乃於翌日（26日）晚間10時許，集結戊○○、己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠及其他不詳姓名之成年人逾10人至桃園市○○區○○路00號興仁夜市重劃區附近（下稱興仁夜市附近），再連絡辛○○帶同謝○綸至該地，擬「教訓」謝○綸，而謝○綸未敢單獨前往，遂央請友人乙○○（原名李○緯）、劉○耀、蒙○勛、張○佑陪同，詎謝○綸、乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑（下稱謝○綸等5人）抵達興仁夜市附近後，丙○○即率戊○○及己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠（己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠未據起訴）與不詳姓名之成年人數名，共逾10人上前，欲給謝○綸等5人「教訓」，共同基於強制之犯意聯絡，由丙○○口出：「我們是古堂的」等語後，挾眾人之勢將謝○綸等5人圍住，丙○○夥同在場之10餘人更徒手掌摑謝○綸等5人，以此等強暴、脅迫手段喝令謝○綸等5人就地做伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事；

又於謝○綸等5人持續交互蹲跳之際，丙○○再上前毆打謝○綸（傷害謝○綸部分亦未據告訴），乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑4人因見此情況，而中止續作交互蹲跳，此時戊○○客觀上可預見倘猛力朝男性生殖器官踹踢，極可能傷及男性生殖器官造成毀敗或嚴重減損生殖機能之重傷害結果，在其主觀上竟疏未預見，另基於傷害之故意，上前往乙○○生殖器官重踢1腳，乙○○立即疼痛至無力站立，但丙○○仍續令謝○綸等5人續作伏地挺身、交互蹲跳，乙○○不得不強忍生殖器官之疼痛，與其餘4人一同僅能聽從丙○○之命令再為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事，前後持續至少10分鐘。

惟丙○○猶未罷手，思及前日（25日）晚間，陳文龍曾為了謝○綸之事透過電話對之「嗆聲」，心有未甘，竟與戊○○、己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠及其他數名不詳姓名之成年人，承前強制之犯意聯絡，接續由丙○○出言嚇稱：「如果找不到陳文龍，你們就不用回家」等脅迫言語，並要求辛○○撥打電話給陳文龍，要求陳文龍主動告以其所在地點，陳文龍因擔心辛○○等人之安危，遂告知其所在地點在內壢華勛國小附近，丙○○、戊○○等人得知陳文龍所在地點後，更強行要求謝○綸等5人必須一同前往尋找陳文龍，謝○綸等5人前已遭丙○○、戊○○等人以強暴、脅迫使渠等為強行為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事，此時又畏懼丙○○、戊○○等有人數之優勢，實未敢拒絕，僅能聽從隨之前往，且遭踹踢生殖器官導致氣力甚虛之乙○○即由丙○○遣車搭載，謝○綸、劉○耀、蒙○勛、張○佑4人則騎乘機車跟隨在後，一同前往陳文龍所在之內壢華勛國小附近，而以此等脅迫之手段使謝○綸等5人行此無義務之事。

待陳文龍出現後，謝○綸等5人始能自由離開。

嗣乙○○返回其住處後，於同年7月1日終因生殖器官疼痛難耐而至林口長庚醫院急診治療，最終乙○○即因戊○○踹踢其生殖器官，導致其因右睪丸破裂，術後切除右睪丸，受有生殖機能嚴重減損之重傷害。

二、又因乙○○因需接受適當之醫療行為，延至103年7月9日始前往桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）報案，再經警通知甲○○於同年8月1日至龜山分局製作筆錄，甲○○被詢及爭執始末時，據實陳述曾委由名為「垂住」之友人為其助勢，並因而與謝○綸發生肢體衝突之情形。

丙○○得知此情後，甚為不滿，乃於同年8月24日下午5時許，傳送訊息將當時正在桃園市桃園區龍安街「網路新幹線」網咖（下稱網咖）之甲○○約出，並遣林常登駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（型號「YARIS」，下稱YARIS車輛）前往網咖，引領自行騎乘車牌號碼000-000號重型機車之甲○○至茄苳路大水池附近與之見面，丙○○則另乘坐由溫志遠所駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車（車身白色、廠牌三菱，下稱三菱車輛），並搭載陳冠鴻、己○○等人先行前往茄苳路大水池附近等候，俟甲○○抵達後，丙○○即上前質問甲○○為何在警察局製作筆錄時將其供出，並與林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○及自行到場之戊○○共同基於強制之犯意聯絡，脅迫甲○○為再至龜山分局以指認錯誤為由，重新製作筆錄等無義務之事，甲○○不從，且見現場情況有異，取出所攜行動電話1支（黑色，小米品牌，手機序號：000000000000000號，該行動電話搭配0000000000號門號SIM卡使用，下稱小米行動電話），欲與其父親聯繫、求援，此時丙○○及在場之戊○○、林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○（林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○未據起訴）等人見狀，竟另共同基於強制之犯意聯絡，由丙○○出手欲奪下小米行動電話，見甲○○以手防護，丙○○遂徒手毆擊甲○○臉部（傷害甲○○犯行，未據告訴），繼之強行搶下小米行動電話，隨即將小米行動電話內之門號0000000000號SIM卡取出，以此等強暴之非法方法妨害甲○○行使撥打小米行動電話之權利，詎戊○○當下見丙○○因妨害甲○○行使撥打、使用小米行動電話之權利而取得小米行動電話，旋向丙○○開口：「這支手機我想要」等語，丙○○、戊○○乃意圖為自己不法之所有，共同基於易持有為所有之侵占犯意聯絡，由丙○○直接將小米行動電話交付戊○○使用，易持有為所有，予以侵占入己。

嗣因甲○○仍無意聽從丙○○之意前往龜山分局重新製作筆錄，丙○○、戊○○及林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○等人遂承前強制甲○○至警局更改筆錄之犯意聯絡，接續共同以強暴方式使甲○○不得不搭上溫志遠駕駛之「三菱」車輛，丙○○並指示眾人前往桃園市八德區建德路、廣興五街附近空地（下稱建德、廣興五街空地），即由陳冠鴻、己○○分乘林常登所駕駛之YARIS車輛、溫志遠所駕駛之三菱車輛，並由乘坐三菱車輛之人控制甲○○，而丙○○自身則騎乘甲○○之重型機車前往建德、廣興五街空地，於前往建德、廣興五街空地車程期間，與甲○○同車之人復再次向甲○○質問為何供出丙○○，並恫稱：「若丙○○有事，你也會出事」等語，甲○○被載抵建德、廣興五街空地後，甫一下車，林常登即取出無殺傷力之瓦斯槍1把，朝甲○○腳邊射擊以恫嚇，丙○○更在旁提示要求甲○○更改之警詢筆錄內容，並令甲○○記憶、複誦，復要求甲○○留下住家地址、年籍資料，以此等強暴、脅迫手段，終使甲○○因懼己身安危，僅能聽從丙○○之要求，同意前往龜山分局為更改筆錄之無義務之事，丙○○見甲○○已同意前往，遂令戊○○、林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○等人先離去，由其與甲○○一同前往龜山分局製作筆錄，藉以監視、確認甲○○確有從其意更改筆錄內容，嗣甲○○即向龜山分局偵查隊員警表示其先前之指認有誤等情，但為員警察覺有異，甲○○方敢陳述前情始末，丙○○始悻然離開龜山分局。

三、案經李○緯、甲○○訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部份：

一、被告戊○○及其辯護人雖爭執證人乙○○、甲○○於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第155頁），然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

亦即被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

所謂「必要性」，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；

又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100年度 台上字第1296號判決要旨參照）。

另「可信性」乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力；

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動變化，以查是否具較可信之特別情況。

經查，證人乙○○、甲○○於警詢中所為陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟證人甲○○雖於106年3月21日原審審理時曾到庭作證，然其針對本案相關案發過程，大抵皆答以：「忘記了」、「沒有印象」等語（見原審矚訴卷一第62頁至第63頁）；

證人乙○○於107年1月9日原審審理時，則對於指認犯罪行為人及相關案發經過，亦均答稱：「現在已經沒有印象」、「現在不記得」、「現在忘了」等語（見原審矚訴卷一第199頁至第206頁）。

觀諸證人乙○○、甲○○於警詢時證述之相關情節，皆屬親身經歷，且受詢問時距離案發時間較近，記憶較為清晰，受外界干擾、影響陳述之可能性甚低，本院衡酌證人乙○○、甲○○於警詢陳述之原因及過程，既無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，可認具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否，證人乙○○、甲○○於警詢所為之陳述，確符合除該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者，取得相同供述內容，倘以其他證據代替，無從達到同一目的之情形之「必要性」要件。

是以，證人乙○○、甲○○於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力，得為證據。

二、其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、被告丙○○、被告戊○○及辯護人於本院準備期日、審理程序均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第151頁至第158頁、第288頁至第297頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

三、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。

貳、實體部份：

一、訊據被告丙○○先於準備程序中辯稱：我承認叫人交互蹲跳、伏地挺身，但沒有強迫帶我去找陳文龍，這是他們自己願意的。

另我跟甲○○是好朋友，拿手機侵占部份我承認，但我只是把甲○○之小米行動電話之SIM卡折掉，手機丟旁邊。

我沒有要妨害甲○○自由之意思。

甲○○去派出所改筆錄是甲○○跟其他朋友去的，我沒有逼甲○○，我們只是去派出所對質，不是要去改筆錄，這部份我否認云云（見本院卷第190頁至第191頁），再於審理程序中改辯稱：強制部份我承認，但是我跟被害人和解了。

我是叫甲○○去做筆錄，不是叫甲○○去改筆錄，警察叫我打給甲○○，要跟甲○○對質，我就叫甲○○跟我一起去警局作筆錄云云（見本院卷第302頁），而被告戊○○於準備程序中辯稱：就事實欄一部份，我不是行為人，但我有參與，我承認有在現場，但否認叫人交互蹲跳、伏地挺身，也否認踢人致重傷部份，去找陳文龍的時候，我不在了。

侵占甲○○手機部份，我否認，阻止甲○○打電話部份是被告丙○○跟甲○○間的問題，與我無關，我是事後即隔天早上才拿到手機，並非當下拿走，改筆錄那部份我都不在，我是中間被找過去，剛好碰到丙○○拿甲○○手機的時候。

之後我就走了，我不知道他們要去改筆錄云云（見本院卷第190頁至第191頁），並於審理程序中改辯稱：傷害致重傷部份，我堅持我沒有做，我有拿甲○○手機使用是事實，但我有跟甲○○和解，甲○○也不追究。

強制罪部份，我有在現場，有部份責任云云（見本院卷第302頁）。

二、事實欄一所示犯行部分：

（一）103年6月26日晚間在興仁夜市附近起爭端之肇因1.證人庚○○於原審審理時結證稱：我記得甲○○要追我朋友的女朋友，所以約在茄苳路大水池談判，當時我、謝○綸、辛○○均有在場，談判時有發生衝突，謝○綸有打甲○○，後來甲○○打電話找人來，毆打完謝○綸就離開等語（見原審矚訴卷二第3頁至第6頁）。

2.證人甲○○於警詢及檢察官訊問時均證稱：103年6月25日我在茄苳路大水池有與庚○○、謝○綸發生糾紛，因為我想認識庚○○等人的女性友人，庚○○等人約我出來談判，一言不合，謝○綸覺得我口氣太差，就先動手打我的臉。

當下我找了丙○○找人來報復謝○綸，丙○○沒多久就帶了10多人前來，並嗆明是竹聯幫古堂的人，我與丙○○都有動手打謝○綸，謝○綸向我們道歉後就各自離去，當時是辛○○約我出來，我打電話約丙○○出來打謝○綸。

當晚謝○綸有來找我問對方是誰，我沒有說出被告丙○○的名字，只有說他們常出現的地方，但當天謝○綸帶人去找被告丙○○他們，但沒有找到，隔日被告丙○○他們聽到風聲，就帶人去謝○綸常出沒的地方堵他們等語（見臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第17540號卷三，下稱偵17540號卷三第1頁反面至第2頁；

見臺灣桃園地方檢察署103年度他字第7180號卷一，下稱他7180號卷一第197頁）。

3.證人辛○○於警詢時證稱：103年6月25日下午我朋友庚○○與甲○○發生衝突，謝○綸為了挺庚○○打了甲○○，甲○○被打了後，就找了竹聯幫古堂的人來打謝○綸，我朋友陳文龍就用我的電話跟對方嗆聲，對方不久後回撥給我，叫我帶謝○綸、劉○耀、蒙○勛、張○佑、乙○○出來談判等語在卷（見他7180號卷一第120頁反面）。

4.是由上揭證人之證詞合併以觀，可見在興仁夜市附近所生之爭端確肇因於甲○○欲結識其女性友人之事而生爭執，庚○○遂透過辛○○約甲○○於前日（即25日）下午某時許，在茄苳路大水池談判，雙方談判期間，陪同庚○○前往之謝○綸出手毆打甲○○，雖當日之肢體衝突最終以證人謝○綸遭被告丙○○攜人到場毆打告終，惟謝○綸心中仍有不甘，透過辛○○打聽前來茄苳路大水池為甲○○助勢並出手毆打其之人，而謝○綸此舉遭被打聽之對象即被告丙○○知悉，甚為不滿，經辛○○聯絡，謝○綸等5 人始於翌日（26日）晚間10時許前往興仁夜市。

（二）謝○綸等5人在興仁夜市附近遭強制為伏地挺身、交互蹲跳、一同尋找陳文龍等無義務之事，與乙○○遭傷害致重傷之經過。

經查：1.證人即告訴人乙○○於警詢時、檢察官訊問時、原審審理時證稱：我於103年6月26日21時至22時許，在興仁夜市附近馬路被毆打，因謝○綸與對方起衝突，對方約謝○綸出來談判，謝○綸即於103年6月26日21時許，與我、劉○耀、蒙○勛、張○佑一起與對方談判，當時對方係請辛○○帶我們至興仁夜市，當天我抵達之後即被丙○○叫去訓話，丙○○說你們知道我們是那裡的嗎？丙○○即嗆稱是中壢竹聯幫古堂之人，然後他們就將我們5人圍起來，開始動手毆打我們，當時丙○○先打我一巴掌之後，謝○綸、張○佑、蒙○勛、劉○耀等人也有被打，幾乎就是呼巴掌，但謝○綸被打得最嚴重，因為謝○綸有被用拳頭毆打，對方將我們打夠了，接下來對著我們叫囂，叫我們做伏地挺身及交互蹲跳，對方約有50人左右，其中約10餘人徒手毆打我們，我的胯下、臉部均遭毆打，且致右睪丸破裂，至林口長庚醫院進行手術切除。

其後對方要去找我們的友人陳文龍，因為陳文龍曾嗆過對方，對方還有人說「今天找不到陳文龍，我們就沒有辦法走」，我們聽了會害怕，因為對方人很多，有人就聯絡陳文龍，聯絡上之後，他們就將我帶上車去找陳文龍，對方即開車叫我們騎機車跟在後面，當時我被踢下體之後，已經不能動，被他們帶上他們的車，因為我太痛了根本無法騎車，我的朋友們好像是騎自己的機車，後來對方在內壢一帶找到陳文龍，我坐對方的車到達後，陳文龍已經被一群人抓住了，我有看到丙○○先衝過去打陳文龍的頭，對方的人就一湧而上打陳文龍，並且將我們及陳文龍留在內壢一帶就離開了。

我並不認識對方，但有人在指揮及主導毆打我們，我如果看到該人可以認得對方。

經我指認，丙○○（編號1）、己○○（編號7）、林常登（編號10）、陳冠鴻（編號18）、戊○○（編號32）、溫志遠（編號34）等人皆有在現場叫囂，尤其丙○○有動手打我的頭及巴掌，在場之人也都聽丙○○指令，因為丙○○在場一直叫囂，並且先動手打我，其他人就接著動手打我；

另外在對方那群人從八德要去中壢時，戊○○有過來問我有無怎樣，叫我去看醫生，我有仔細看戊○○的臉，所以對戊○○特別有印象，也是戊○○造成我睪丸破裂，我於103年9 月11日指認蔣恩是覺得照片中與戊○○很相似，但此次警方提供戊○○的相關FB照片，所以我可以確認是戊○○，而且當初也是戊○○用腳踹我下體造成我睪丸嚴重受傷，而蔣恩當天沒有在現場。

我指認的人皆有動手打我們，打完我們之後，對方恐嚇、逼迫說如果找不到陳文龍，我們就不用回家，所以要我、謝○綸、劉○耀、蒙○勛、張○佑一起跟著去找陳文龍出來，我是坐對方的車，謝○綸等人則是自己騎車跟在對方的車後面，當時是丙○○、戊○○要我上車，若我不上車，怕他們會再毆打我們，所以逼不得已就自己乖乖聽從他們的話上車去找陳文龍等情（見偵17540號卷三第31頁至第32頁、第35頁至第41頁、第43頁至第49頁；

他7180號卷一第192頁至194頁；

原審矚訴卷一第199頁至第206頁）。

2.證人張○佑於原審審理時結證稱：103年6月26日晚間在興仁夜市附近的事，我只記得「做運動」，當時是謝○綸找我們去的，好像是為了講事情，除了我、謝○綸、乙○○外，還有蒙○勛、劉○耀一起去，而我們到了現場之後，對方有很多人，我們整個被對方圍起來，當時我們被包圍了，後面是草，前面、左右都是人，也離不開。

後來的事我有點忘記了，我知道有人說要打我們，後面因為做完運動，腦袋已經空掉，我們被圍住之後，被要求做運動、青蛙跳、伏地挺身等，持續不斷的做，累了就換別的動作，約有10至15分鐘，我們5人好像都被人巴頭，而且我們沒辦法不做，因為不做就要打我們，我們只好先做，我當場沒有看到乙○○被踹下體，但是乙○○有跟我們說他下體受傷。

之後，對方先全部移到一家OK還是萊爾富，我們5人也跟著去，應該是對方的叫我們一起去的，但我不知道是誰。

我印象中有聽過陳文龍這個名字，我現在也忘記是否有人在現場提到陳文龍或說要去找他等語（見原審矚訴卷三第14頁至第17頁）。

3.證人劉○耀於原審審理時結證稱：我有與謝○綸、乙○○、張○佑、蒙○勛於103年6月26日晚間一起去興仁夜市附近，當時是謝○綸找我們去的，謝○綸只有說要講事情，我們到了現場之後，一往前走，對方就圍上來了，對方有蠻多人，約有20至40人，他們圍上來之後，我們也沒辦法離開現場，因為沒有路走，我只記得被包圍後有做伏地挺身、交互蹲跳等運動，當時他們人很多，我們也沒辦法不做，約做了有10分鐘，我當下不知道乙○○被踹下體，但事後乙○○有跟我說。

我現在只記得有跟對方一起去一家便利商店，怎麼去的、為何要去已經不記得了等情（見原審矚訴卷三第17頁反面至第20頁）。

4.證人蒙○勛於原審審理時結證稱：我好像有與謝○綸、乙○○、張○佑於103年6月26日晚間一起去興仁夜市附近，當時是謝○綸找我們去的，謝○綸有說要講事情，好像謝○綸跟別人吵架，我們到了現場之後，對方人蠻多的，我們一往前走，對方就把我們圍起來，我們也不太可能逃跑，因為對方人太多。

後來我們就伏地挺身、做運動等，在做運動時，我有看到乙○○被踹下體，但我忘記那個人是誰。

後來好像有聽到對方要我們去找陳文龍，後來也有找到，但在什麼地方找到陳文龍我忘記了，我離開興仁夜市是被人騎機車搭載等語（見原審矚訴卷三第20頁至第22頁）。

5.證人辛○○於警詢時證稱：我們到了興仁夜市之後，對方一開始嗆是竹聯幫古堂的人，並將謝○綸等5人圍起來，開始動手打謝○綸等5人，對方約有100多人左右，其中約有10餘人徒手毆打謝○綸等5人。

又因為陳文龍曾經在電話中嗆對方，所以對方叫我們騎車跟在後面，後來對方在內壢華勛國小一帶找到陳文龍後就毆打陳文龍，並將我們跟陳文龍留在原地離開等語（見他7180號卷一第120頁反面）。

6.證人己○○於原審審理時結證述：我認識丙○○、戊○○，我有於103年6月26日晚間到興仁夜市附近找朋友邱柏仰聊天，當時現場約有50至60人，丙○○、戊○○亦有在場，我遠遠的有看到10個人圍成一群互毆，其他人站在外面，我沒有看到有人被打巴掌，但有看到蠻多人在做伏地挺身、交互蹲跳等情（見原審矚訴卷二第7頁至第10頁）。

7.綜上，由證人之證詞，足見被告丙○○、戊○○確有在興仁夜市附近以強暴、脅迫方式，使證人謝○綸等5人為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事，期間證人乙○○之生殖器官並遭被告戊○○猛踹1 腳，嗣因被告丙○○等人欲尋出陳文龍，又迫使謝○綸等5 人必須為陪同被告丙○○等人一同前往陳文龍所在地點此無義務之事，應屬實情。

（三）被告丙○○、戊○○及己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠及其他不詳姓名之成年人至少逾10人，就事實欄一所載強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔部份。

經查：1.按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立既不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為，而行為之分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號判決意旨參照）。

2.經查，由被告丙○○、戊○○在原審所供陳：103年6月26日前往興仁夜市附近之原因、始末等語（見原審矚易卷第54頁至第56頁），可知被告丙○○確揪同含被告戊○○在內之多數人前往興仁夜市附近，被告丙○○亦未否認在興仁夜市附近毆打謝○綸，且參諸謝○綸等5人當場為伏地挺身、交互蹲跳等舉動10至15分鐘，益見若非謝○綸等5人在興仁夜市附近遭以毆打之強暴或言語及挾人數絕對優勢之脅迫方式，謝○綸等5人實無可能一同聽命在前已生衝突之眾人面前施做伏地挺身、交互蹲跳，是被告丙○○、戊○○及己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠、其他不詳姓名之人至少逾10人前往興仁夜市附近，預定之犯罪計畫本即在使謝○綸等5人在眾人面前被施以「教訓」，甚為明確。

3.又陳文龍因曾在電話中「嗆聲」某涉及103年6月25日甲○○、謝○綸間肢體衝突之人，嗣於翌日（26）晚間接獲辛○○之電話，提供自己所在地點即華勛國小附近後，隨即至少逾10人前來陳文龍所在地點即華勛國小附近，陳文龍並遭前來之人毆打等情，已據證人陳文龍於檢察官訊問時結證在卷（見他7180號卷一第203頁至第204頁），核與證人辛○○在原審審理時結證：「興仁夜市」後，有到內壢華勛國小找陳文龍，去找陳文龍的原因好像就是陳文龍打電話去嗆人家等情相符（見原審矚訴卷二第72頁）。

至雖證人陳文龍曾證述：其係因甲○○遭毆，始與毆傷甲○○之人或其同夥在電話中發生口角等情，惟毆傷甲○○之人為謝○綸之事實，業據甲○○、謝○綸均證述一致，倘證人陳文龍係與毆傷甲○○之人或其同夥在電話中發生口角，始致己涉入本案爭執，則一再供陳係為甲○○出頭、討回公道之被告丙○○豈有可能與陳文龍間發生爭執，進而，被告丙○○更無可能再強制在興仁夜市附近遭以強暴、脅迫方式為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事之謝○綸等5人，一同前往華勛國小附近尋找陳文龍，並由被告丙○○於警詢時所供稱：當時是甲○○找來的朋友說「如果找不到陳文龍，都不用回家了」，甲○○的朋友拿謝○綸、辛○○的電話撥打給陳文龍，恐嚇說「謝○綸、辛○○在我們手上，看是要辛○○被打，還是要陳文龍出來保他」等言詞，我與己○○、林常登、陳冠鴻、戊○○、溫志遠就負責陪同大家一起帶著謝○綸、乙○○、辛○○分乘汽車至中壢區尋找陳文龍，等陳文龍到場後，我徒手毆打陳文龍頭部1拳，腳踹他膝蓋1腳，甲○○及他的朋友跟我一湧而上毆打陳文龍，致陳文龍不支倒地仍繼續毆打，並邊喊打給他死、不是很嗆、不是很屌等，但我只有講「幹、哭爸」等語以觀（見他7180號卷二第12頁），可知證人陳文龍確曾在電話中「嗆聲」某名涉及103年6月25日甲○○、謝○綸間肢體衝突之人，但絕非謝○綸或甲○○，而係被告丙○○或與其相關之人。

申言之，證人陳文龍在未明瞭來龍去脈之際，實有可能誤認辛○○實係欲透過甲○○打聽被告丙○○，主觀上即逕認為與之在電話中對話之人必為毆打甲○○之相關人等，方為上揭證詞，故證人陳文龍因誤會所為之證詞，不足採信。

4.被告戊○○於原審供稱：6月25日丙○○接到甲○○的電話，說有跟別人發生爭執，要請丙○○幫忙，丙○○就去找一些朋友去茄苳路大水池那邊談判，丙○○談判完回來打電話約我及林常登、陳冠鴻、丁○○、己○○等人在我家附近，跟我們說此事，還說打甲○○的人打完甲○○後，又打電話給甲○○邀約甲○○再出來打架，我們從丙○○這邊聽到這件事情之後，我們覺得那個人很過份，為了防止甲○○在那個情況之下又被打，我當場就有同意要跟丙○○一起去處理這件事情，所以隔天（26日）我才跟丙○○一起去興仁夜市等情在卷（見原審矚易卷第55頁至第56頁），但其中除涉及「毆打甲○○之人又邀約甲○○鬥毆」部分，無非附和被告丙○○之詞，與實情不符，難以採信外，由被告戊○○之陳述仍可見其對於被告丙○○於103年6月26日晚間約其前往興仁夜市附近之緣由知之甚稔，進而被告戊○○既知爭執原委，並同意一同前往處理，當亦知悉被告丙○○「教訓」謝○綸等人之意思，故被告戊○○仍執陳詞否認共同參與犯罪，並無足採。

（四）乙○○於其遭強制為伏地挺身、交互蹲跳期間，遭被告戊○○踹踢生殖器官致受重傷害，且此結果應由被告戊○○單獨負責部份。

經查：1.被告戊○○即係謝○綸等5人持續聽命行交互蹲跳之際，上前往乙○○生殖器官踹踢1腳之人，已據證人乙○○於警詢、檢察官訊問時一致指認在卷。

至被告戊○○雖一再矢口否認前情，復於原審辯稱：在興仁夜市時，我們這邊的人有一個聲音說「全部給我蹲下」，但是我不認識這個人，謝○綸等人聽到就蹲下了，因為我們的人愈來愈多，謝○綸等人的人數比我們少很多，他們應該是會怕，所以叫他們蹲下就蹲下，蹲下之後丁○○就開始主事，丁○○邊講就邊打對方蹲著的人，丁○○每個都用踢的，因為丙○○說約今天見面的時候，對方有一個自稱是約甲○○來的人的「哥哥」說要幫這些人「喬」此事，丁○○就說不然你們把這個「哥哥」找出來，但是他們都不敢找「哥哥」出來，丁○○就開始踢乙○○，乙○○好像很痛就蹲下來，丁○○說「有人叫你蹲下來嗎？」然後丁○○就開始叫乙○○做伏地挺身云云（見原審矚易卷第56頁），且於本院審理時亦辯稱：踢乙○○至其受重傷害之人實為丁○○云云。

惟現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。

依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，警方於偵查過程中，如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人時，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；

供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；

實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；

指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。

然指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義之實現。

法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之審查。

倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要領之規範未盡相符，遽認其無證據能力或不足採信。

經查，證人乙○○固於原審審理時已因記憶已不清致無法再行指認踹踢其下體之人即為被告戊○○，然其仍具結證稱：當時對方將我及我朋友圍起來，我只知道我所指認的編號1丙○○站在我對面，其他指認之人都是我用目光掃視對方人群中看到比較有印象之人。

我下體被踹的時候，有看到該人的臉，我指認時是有印象的，且憑記憶中對方的長相指認，現在已經沒有印象等語明確（見原審矚訴卷二第199頁反面至第200頁反面），而證人乙○○於警詢指認時，除確認被告戊○○即為踹踢其下體之人外，亦指稱：因對方那群人從八德要去中壢時，戊○○有過來問我沒有沒怎麼樣，叫我要去看醫生，我有仔細看戊○○的臉，所以我對戊○○特別有印象等情在卷（見偵17540卷三第35頁反面），可見證人乙○○確因近距離與踹踢其下體之男子面對面接觸，可辨識該男子之面貌，始於指認時，指出被告戊○○即為踹踢其生殖器官之行為人。

2.其次，證人乙○○於警詢中所指認之人，除被告戊○○外，尚有己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠等人，而己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠等人確於103年6月26日同經被告丙○○邀約前往興仁夜市附近，此業據被告丙○○於檢察官訊問時供陳明確（見他7180號卷二第62頁），且被告戊○○在原審亦供明：己○○、林常登、陳冠鴻等人確實在場（見原審矚易卷第55頁），益徵證人乙○○依其離案發時間較近時之記憶，於警詢時所指認之人，憑信性甚高，絕非僅因被告戊○○出言對證人乙○○遭毆後之身體狀況特予關心，即反被證人乙○○誤或誣指為踹踢其生殖器官之行為人。

3.再者，證人乙○○固曾另指認「蔣恩」之人，惟其已明確證稱：我會指認蔣恩是因為蔣恩與戊○○很相似，但警方提供戊○○之FB照片後，我可以確認就是戊○○用腳踹我下體造成我睪丸受傷，蔣恩當天沒有在現場等語明確（見偵15740號卷三第43頁至第49頁），而被告戊○○於原審準備程序起，始改辯稱：丁○○始為踹踢乙○○下體之人，並請求傳訊丁○○，嗣再提出丁○○影印照片1 紙為證（見原審矚訴卷三第24頁），惟查，雖丁○○確有其人，有個人戶籍及相片影像資料查詢結果1 紙在卷為憑（見原審矚訴卷三第6頁），然經原審傳訊未到時，辯護人在原審該次審理程序曾表示：因乙○○可能指認錯誤，誤指戊○○為踹踢其下體之行為人，實則踹踢其下體之人，為乙○○曾指認之指認相片編號29之丁○○等語（見原審矚訴卷一第198反面至第199頁），惟依卷存指認相片對照表所示，可知編號29之人為「蔣恩」，並非丁○○，是辯護人似有張冠李戴之可能。

況依丁○○影印照片、個人戶籍及相片影像資料查詢結果上之丁○○相片，均可知悉不論五官、外貌，丁○○皆與證人乙○○所指認之被告戊○○或曾誤認與戊○○面貌相似之蔣恩差異甚大，是證人乙○○客觀上實無將丁○○誤認為被告戊○○之可能。

4.此外，證人乙○○雖曾於108年11月18日出具聲明書表示：當時警詢中提供之照片中未有丁○○，所以指認錯誤為戊○○。

事後於108年11月15日與戊○○相約見面，確定與戊○○並無相干，且與戊○○之身高不符。

由臉書之丁○○照片，可以一眼認出導致我重傷之人為丁○○云云（見本院卷第91頁），並於本院準備程序中陳稱：原審判決後，被告戊○○來找我，說他不是讓我受傷的那個人，那時候被告戊○○有提供丁○○照片給我看，我看了之後覺得這個人的臉有點熟悉，對被告戊○○的臉反而有點陌生，且踢我的人身高比我高，我目前身高180幾公分，高中時約175公分，但我見到被告時，被告戊○○感覺身高差了一截云云（見本院卷第159頁），但於本院審理程序中係稱：我清楚的記得那時候踢我的人身高跟我差不多，但是我第一次見到被告時，被告比我很矮很多。

我過了6年還記得是誰是用最後僅存的一些印象云云（見本院卷第304頁至第305頁），是由證人乙○○於本院歷次之說法對照以觀，證人乙○○對於傷害其之人之身高顯有前後不同之說法，是其現今顯對於踢踹其生殖器官之人之長相、身型，已經因時日久遠，致印象模糊，且證人乙○○係在被被告等人強制行交互蹲跳、伏地挺身之過程中，突然遭重踢生殖器官，以當時證人活動時之身體姿勢來看，證人實難站挺，即不可能憑當時之視角、印象準確的評斷實施傷害者之身高，況被告戊○○亦自陳其係於案發後之數年即第一審判決後，方去找證人乙○○，此時證人乙○○之身高已經高達180幾公分，但是事發當時證人乙○○之身高僅有175公分左右，即自陳身高為170公分左右之被告戊○○（見本院卷第159頁）於案發當下，與證人乙○○間身高之差距，並未如今日一般明顯，是證人乙○○於法院審理時，在其殘存之印象中之施暴者身高實不足以據為有利被告戊○○之認定。

5.又按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」

，刑法第10條第4項定有明文。

經查，乙○○因遭被告戊○○踹踢下體，造成右睪丸破裂，且於103年7月1日接受右睪丸切除手術等情，有長庚醫療財團法人林口長庚醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書1紙在卷為憑（見偵字17540卷三第34頁），又據林口長庚醫院104年7月28日（104）長庚院法字第8660976號函說明：就醫院言，病患於接受手術治療後仍保有左側睪丸，應仍有製造精子之能力，惟有關生育能力影響因子甚多，臨床上雙側睪丸完整仍可能有不孕之情形，僅單側睪丸亦可能仍具有生殖能力，無法僅以病患之病情據以判斷上開病症是否影響其未來生育能力等語（見他7180卷四第128頁），參以刑法第10條第4項第5款所稱毀敗或嚴重減損生殖機能之重傷害，係將「毀敗」與「嚴重減損」兩種傷害結果並列。

換言之，縱非完全毀敗生殖機能，只要是在醫學上已可認為生殖機能遭嚴重減損，亦該當刑法上之重傷害。

而男性的2 顆睪丸，原有其互補之機能，如1顆遭到毀敗，剩餘之另一顆睪丸雖可以支持部分之生殖機能或男性賀爾蒙之分泌，但如1顆遭到毀敗，則所剩1顆若再受損，因已無另1側睪丸作為備份器官，即將完全喪失生殖功能，故從醫學觀點而言，乙○○之生殖功能實已嚴重減損。

6.再按加重結果犯，以行為人在客觀上能預見其結果之發生而不預見者為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

經查，被告戊○○與乙○○間本無仇怨，其因與被告丙○○共同強制乙○○行無義務之伏地挺身、交互蹲跳之際，一時失慮，方出腳踹踢乙○○生殖器官1下，實難認被告戊○○主觀上係出於重傷害乙○○之犯意而踹踢其生殖器官，惟被告戊○○同為男性，其在客觀上應能預見以腳猛力踢擊男性生殖器部位，不僅會造成男性痛苦，甚至可能造成生殖機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果，被告戊○○在主觀上竟未預見及此，仍踹踢乙○○之生殖器官，造成乙○○右側睪丸破裂、切除之生殖機能遭嚴重減損之重傷害結果，其在主觀上雖未有預見，但在客觀上既能預見，則被告戊○○自應對加重結果負責。

7.末按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。

經查，依證人乙○○、謝○綸等人之證述，可知被告丙○○之犯罪計畫，顯係欲「教訓」謝○綸等人，即強制渠等在興仁夜市眾多遊客面前為無義務之伏地挺身、交互蹲跳等舉動，行為期間縱有毆打渠等頭部、巴掌行為，實為被告丙○○遂行強制犯行之強暴手段，則被告戊○○突然出腳猛踹乙○○之生殖器官，並致乙○○受有重傷害部分，並不在原犯罪計畫之內，尚難令被告丙○○及其他強制罪共犯同負其責。

（五）至證人張○佑、蒙○勛雖在原審審理時固皆證及在興仁夜市附近尚有一黃頭髮之男子，此黃頭髮之男子使在場之人為毆打其等、伏地挺身及交互蹲跳等無義務之事，而該黃頭髮之男子即為被告2人辯護人於同日審理時庭呈影印照片上之丁○○云云，且踹乙○○下體之人，好像是影印照片上之丁○○，亦經證人蒙○勛證述在卷（見原審矚訴卷三第14頁反面至第15頁反面、第17頁、第21頁反面至第22 頁），惟在興仁夜市附近之爭執，雖難以排除尚有其他人共同參與，然若確係丁○○指揮在場眾人所為，衡情被告丙○○應早於警詢、偵查程序時即行供出，並無可能遲至原審行準備程序時，始由被告戊○○以乙○○指認有誤為由，而提出辯解。

其次，遭近距離踹踢下體之人為乙○○，其於案發後未久，即明確指認被告戊○○為踹踢其下體之人，而依證人蒙○勛所證：其與同行之乙○○、謝○綸、張○佑及劉○耀同遭要求為伏地挺身等「運動」等情及證人張○佑所證：我有點忘記了我知道有人說要打我們，後面因為做完運動，腦袋已經空掉之情事，則在渠等為前揭「運動」時，是否有餘裕顧及其他週遭發生事務，更屬有疑，更遑論於時隔5年後之108年8月6日原審審理時，突然指認出踹踢乙○○生殖器官之人即為所提示影印照片上之丁○○。

再者，無論依爭執發生之緣由、過程，均確指向被告丙○○始為存有使謝○綸等5人為無義務之事動機之人，並無任何積極證據可證丁○○與本案有何關連，則其竟能指揮含被告丙○○在內眾人使謝○綸等5人為無義務之事，顯與常理未符。

是證人張○佑、蒙○勛此部分所證，尚難逕為有利被告丙○○、戊○○之認定。

三、事實欄二所示犯行部分：

（一）於103年8月24日下午5時許，被告丙○○、戊○○共同以強暴、脅迫手段令甲○○至龜山分局為更改筆錄之無義務之事，且以取走其小米行動電話，妨礙甲○○行使以行動電話對外通話之權利，並侵佔甲○○之小米行動電話部份。

經查：1.證人甲○○於警詢時及檢察官訊問時一致證稱：我與丙○○是朋友關係，於103年6月曾經拜託丙○○幫我打人出氣，但事發後接受警方調查時，我有指證丙○○，關係就不好了。

103年8月24日下午5時許，我在網咖上網時，丙○○用臉書傳訊息叫我出去網咖外面，我出去時丙○○已經叫朋友在外面等我，對方開YARIS車輛，並叫我騎自己的機車跟在YARIS車輛後面，帶我到茄苳路大水池。

不久丙○○即坐三菱車輛前來，車上有5個人，丙○○一下車就質問我，為什麼要把他供出來，並要求我重新到警察局做筆錄，說我認錯人。

當時我被對方圍住，我覺得事情不對，所以我拿手機出來要打電話給我父親，丙○○看到我拿出手機，就動手打我的頭，把我手機搶走，丙○○並對我嗆說「還敢報警」，丙○○動手搶我的手機，我有試圖阻止，丙○○就揮拳打我的臉，並把我的手機搶過去，且將我手機內的0000000000門號SIM卡丟掉，這時戊○○看到丙○○拿走我的手機，就對丙○○說「這支手機我想要」，丙○○就直接把我的手機拿給戊○○。

我被拿走的手機門號是0000000000，是小米手機3代、黑色。

之後丙○○要押我上三菱車輛載我去警察局，我說我不要去，我原本要騎車走了，這時丙○○、戊○○、林常登、陳冠鴻、温志遠就圍住我，不讓我離開，丙○○徒手打我後腦三拳，並說如果我不上車的話，身上可能會多幾個洞，我因為害怕不聽從他們的指示上車，生命會有危險，就上了他們的車，坐在後座中間，這台車加上我共坐了4個人，YARIS車輛開在最前面，三菱車輛第2台，丙○○騎我的機車跟在汽車後面。

在車上，坐我左手邊的人問我為什麼要指證丙○○，然後動手打我的臉，恐嚇說如果丙○○有事，我也會出事，接著把我載到八德市建德、廣興五街空地，即八德興仁花園夜市附近。

下車後，林常登從他身上帶的包包上拿出一把瓦斯手槍，故意朝我身邊開槍，接著丙○○就有唸了一段假筆錄，用丙○○的手機錄影，叫我復誦一次，且留下我住家地址及年籍資料，我怕我如果不照對方的指示做，對方會傷害我，所以我只好答應丙○○的要求，丙○○又要求我找人載丙○○一起去警察局做假筆錄。

後來我有與丙○○一起到警察局，我們在那邊等原來做筆錄的警察，然後跟警察說是我認錯人，警察聽完之後很生氣，先把丙○○趕出來，再問我是不是丙○○逼我這樣講，我就跟警察說是被丙○○逼才說認錯人。

我當時左後腦及臉頰被打瘀傷，但外觀上看不出明顯傷勢，尚未就醫開立診斷證明等語綦詳（見偵17540號卷三第3頁至第5頁、第7頁至第14頁；

他7180號卷一第197頁至第199頁）。

2.證人甲○○前開所指遭被告丙○○取走之小米行動電話，原搭配0000000000門號SIM卡使用，惟小米行動電話（IMEI：000000000000000）於103年8月24日16時17分搭配0000000000門號受話後，同日21時2分起至同年9月27日13時31分止之期間內，均插入被告戊○○持用之0000000000號門號SIM卡使用，此有小米行動電話雙向通聯紀錄1份在卷為憑（見偵17540號卷一第55頁至第56頁），是甲○○之小米行動電話確遭被告丙○○交付給被告戊○○使用，易持有為所有，予以侵占入己無訛，是被告丙○○上訴所辯稱：當時將電話隨手交付給戊○○目的亦僅為避免事端之發生，並無侵占之意圖云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。

此外，甲○○雖曾於108年11月14日出具聲明書表示：手機是丙○○從我手中取得且之後戊○○將手機借去使用，且是在我知情下使用的云云（見本院卷第95頁），然聲明書係案發後5年半之後所出具，且內容更與甲○○歷次於警詢及偵查中所述截然不同，是其內容是否可採，實屬有疑，且由被告戊○○看到被告丙○○拿走甲○○的小米行動電話時，對被告丙○○表明：「這支手機我想要」等語後，被告丙○○就直接把小米行動電話拿給被告戊○○，被告戊○○更於同日晚間即插入自身的SIM卡使用之過程以觀，顯然被告戊○○取得小米行動電話，係想趁此機會據為己有，並供自身使用，並沒有經過甲○○同意借用，且當時甲○○之小米行動電話係於欲持以對外聯繫通話時，遭被告丙○○強行取走，並將小米手機內之SIM卡抽出，令甲○○未能再持該小米行動電話對外聯繫，則甲○○豈有在該情況下，仍自願將小米行動電話借予被告戊○○使用之可能？是上開聲明書之內容，實不足做為有利被告戊○○之認定。

3.證人己○○於原審審理時曾結證稱：103年8月24日我有搭林常登的車去茄苳路大水池，我聽到好像是要去講事情，該不認識的人（即甲○○）是騎機車去茄苳路大水池我不記得了，只是講完事情有上一台白色三菱汽車。

當時我只知道丙○○說要帶甲○○去警察局，在談事情時，有人拿CO2手槍朝甲○○腳邊射，這支CO2手槍是林常登的，後來在我住處被查獲。

而印象中好像甲○○跟丙○○有去警察局，因為丙○○事後有說跟甲○○去警察局後，被警察罵的事情。

當天在茄苳路大水池，除了我、甲○○、丙○○、戊○○、林常登、溫志遠等人之外，還有幾個我不認識的人在場。

我沒有看到丙○○、戊○○拿甲○○的手機，但過了沒幾天，我們在丙○○家外面烤肉，就有看到那支手機等語（見原審矚訴卷二第12頁至第14頁），且證人己○○所指林常登所有之槍枝，經鑑定結果，為空氣槍，並無殺傷力，此有桃園市政府警察局槍彈鑑定書1份附卷為憑（見偵17540號卷四第30頁至第31頁），另林常登、溫志遠、陳冠鴻於警詢或檢察官訊問時，均未否認受被告丙○○之託，始於103年8月24日同至茄苳路大水池與建德路、廣興五街空地等處（見他7180號卷一第124頁至第128頁；

他7180號卷二第156頁至第157頁 、第187頁至第188頁；

他7180號卷四第34頁至第35頁；

偵17540號卷一第129頁反面至第130頁、第158頁至第159頁），是被告丙○○若非心存甲○○若不聽從其意前往龜山分局更改筆錄，即擬以強制、脅迫手段使甲○○前往更改筆錄之意，被告丙○○自無庸夥同被告戊○○及林常登、陳冠鴻、溫志遠、己○○等多人前往，足見證人甲○○先前所證各情，並非憑空杜撰，應屬事實。

4.綜上，被告丙○○確於103年8月24日下午5時許，在茄苳路大水池附近與甲○○見面，被告丙○○與戊○○等人共同脅迫甲○○再至龜山分局以指認錯誤為由，重新製作筆錄等無義務之事，甲○○不從，取出所攜小米行動電話，欲向其父親求援，此時被告丙○○竟出手強行搶下小米行動電話，隨即將小米行動電話內之SIM卡取出，以強暴之非法方法妨害甲○○行使撥打小米行動電話之權利，並由被告丙○○將小米行動電話交付被告戊○○使用，予以侵占入己。

嗣被告丙○○、戊○○及林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○等人再將甲○○帶往建德、廣興五街空地，於甲○○乘坐三菱車輛前往建德、廣興五街空地期間，與甲○○同車之人復再次向甲○○恫稱：「若丙○○有事，你也會出事」等語，甲○○被載抵建德、廣興五街空地後，甫一下車，林常登即取出瓦斯槍1把，朝甲○○腳邊射擊恫嚇，被告丙○○在旁提示要求甲○○更改之警詢筆錄內容，並令甲○○記憶、複誦，復要求甲○○留下住家地址、年籍資料，以此等強暴、脅迫手段，使甲○○因懼己身安危，僅能聽從丙○○之要求，同意前往龜山分局為更改筆錄之無義務之事，嗣甲○○果向龜山分局偵查隊員警表示其先前之指認有誤等情，但為員警察覺有異，甲○○方敢陳述前情始末之事實，進而被告戊○○辯稱：改筆錄那部份我都不在，我過去時剛好碰到丙○○拿甲○○手機那時候，之後我就走了，我不知道他們要去改筆錄。

小米行動電話是隔天早上才拿到云云，均顯與事實不符，未能採信。

（二）惟按強盜取財罪以意圖為自己或第三人不法所有為犯罪成立要件之一，所謂意圖為自己或第三人不法所有，固不以取得財物所有權為限，然必以行為人對之有欲享有支配管領權能之主觀不法意圖始足當之。

亦即刑法上強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上第18號判例意旨參照）。

經查，依被告丙○○夥同被告戊○○等人約出甲○○原因及證人甲○○證述小米行動電話遭被告丙○○取走之經過，已可查知被告丙○○自甲○○手中取走小米行動電話之目的，本係在阻止甲○○以小米行動電話對外聯絡，此部分亦據被告丙○○在原審供承：我們莫名其妙被警察傳喚，所以約甲○○出來，在談論過程中，甲○○突然拿出手機，我為了避免事端，所以將甲○○手機拿走、SIM卡拿掉等語在卷（見原審矚訴卷一卷第30頁），益徵被告丙○○當時自甲○○手上取走小米行動電話、並取出機內之SIM卡，本僅係用以妨害證人甲○○行使以小米行動電話與外界聯絡之權利，實難認當下對小米行動電話有何不法所有意圖，自不成立強盜罪。

（三）次按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；

惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則（最高法院100年度台上字第6621號判決意旨參照）。

經查，被告丙○○、戊○○等人共同以強行取走小米行動電話之方式妨害甲○○行使撥打小米行動電話之權利，依原預定犯罪計畫，此妨害甲○○行使撥打、使用行動電話之權利，應在整體強制犯罪行為終了即行恢復，然被告戊○○既已在取得小米行動電話之持有後，當場向被告丙○○開口稱：這支手機我想要等語，且被告丙○○、戊○○更對於自甲○○手中取走小米行動電話後，被告丙○○旋將之交付被告戊○○使用乙節，亦未爭執（見原審矚訴卷一第30頁、第32頁），佐以被告戊○○於當日晚間21時2分即將自己持用之0000000000號門號SIM卡插入小米行動電話使用，迄未返還甲○○乙節，顯見被告丙○○、戊○○原基於妨害甲○○行使撥打、使用小米行動電話權利之故意，而剝奪甲○○對小米行動電話之占有，雖無不法所有意圖，然既於占（持）有中，另萌生不法所有之意思，由被告丙○○將甲○○之小米行動電話交付被告戊○○插入自身之SIM卡持以使用，則被告丙○○、戊○○間確存有易持有為所有之不法主觀犯意聯絡，此等將小米行動電話侵吞入己之不法所有之意思，顯已逾越前強制犯行構成要件所預想之違法狀態範圍，尚難認仍為可包含在強制行為之法律評價內，應另論以侵占罪。

（四）又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

即共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。

經查，被告丙○○邀集被告戊○○及林常登、溫志遠、陳冠鴻、己○○等人一同至茄苳路大水池及建德、廣興五街空地助勢，是被告丙○○、戊○○對於渠等至現場之目的應知之甚詳，而被告丙○○等人藉在場聚眾之人數優勢方式，彰顯具有傷害甲○○人身安全之實力，藉此分擔強制之犯行，即被告丙○○、戊○○等人於案發當時已各自分擔對告訴人強制行為之一部，相互利用彼此之行為，以達使告訴人心生畏怖，而同意為至警局更改筆錄之無義務之事，遂渠等具有強制之犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯，被告丙○○、戊○○即應就全部行為所發生之結果，負其責任。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，是被告丙○○、戊○○前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。

至被告戊○○及其辯護人雖另聲請傳喚乙○○及陳冠鴻，惟該等證人之待證事實業經本院認定如前，且證人乙○○於偵查中及原審審理時均曾到庭具結作證，及證人陳冠鴻亦曾於警詢及偵查中作證在案，即均無再行傳喚之必要，特此敘明。

五、論罪科刑部份：

（一）按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。

如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪。

又刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304條論處，誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收。

反言之，若使人行無義務之事，或妨害人行使權利，但未達剝奪人行動自由之程度，即應依同法第304條論處。

經查，被告丙○○、戊○○於103年8月24日下午5時許，共同以強暴、脅迫手段令甲○○至龜山分局為更改筆錄之無義務之事，另以強行取走其小米行動電話，妨礙甲○○行使以行動電話對外通話之權利部份，各係使甲○○行無義務之事，或妨害甲○○行使權利，而未剝奪甲○○之行動自由，應各成立刑法第304條第1項之強制罪。

（二）比較新舊法部份：1.按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。

查被告行為後，刑法第277條第2項之規定業於108年5月29日經修正公布，並於同年月31日施行，而比較修正前刑法第277條第2項後段法條文字，與修正後刑法第277條第2項後段之規定，除將「致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。」

之文字修改為「致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」

外，其餘文字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做標點符號之修正，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時之規定。

2.次查被告行為後，刑法第304條第1項業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，而此次修法則係將上開條文之罰金數額調整換算後逕予以明定於前開各該條文中，而毋庸再引用刑法施行法第1條之1第2項，是經比較新舊法之結果，前開修正內容與罪刑無關，非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之規定。

（三）被告所犯法條部份：1.就事實欄一所示犯行部份，被告丙○○、戊○○均係犯刑法第304條第1項之強制罪，且被告戊○○亦另犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。

2.就事實欄二所示犯行部份，被告丙○○、戊○○均係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第335條第1項之侵占罪，且就以強暴、脅迫手段欲使甲○○行至龜山分局更改筆錄無義務之事部分，亦均犯同法第304條第1項之強制罪，此部分雖未據起訴，但與業經起訴之妨礙甲○○行使以行動電話對外通話之權利之強制犯行間具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應併與審理，特此敘明。

（四）公訴意旨雖認：被告戊○○就事實欄一所示踹踢乙○○部分所為，係涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪；

被告丙○○就事實欄二所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪、被告戊○○則係犯同法第349條第1項之收受贓物罪，均尚有未洽，已如前述，惟社會基本事實同一，爰均依法變更起訴法條。

（五）共同正犯部份：1.被告丙○○、戊○○就事實欄一所示之強制犯行，與未據起訴之己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠及至少10人以上不詳姓名之成年人；

就事實欄二所示之以強暴脅迫手段令甲○○至龜山分局為更改筆錄之無義務之事，及妨礙甲○○行使以行動電話對外通話之權利部份，均與未據起訴之己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠等人，均有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。

2.被告丙○○、戊○○就事實欄二所示之侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（六）被告丙○○、戊○○就事實欄一所示令謝○綸等5人為伏地挺身、交互蹲跳及一同前往尋找陳文龍所在地點等無義務之事，及於事實欄二所示在茄苳路大水池以人數優勢脅迫及在建德、廣興五街空地恫嚇甲○○至龜山分局為更改筆錄之無義務之事，乃均係於密接時空下為之，各行為間之獨立性難以區別，侵害法益亦相同，均應包括於一行為予以評價，各為接續犯。

（七）查被告丙○○、戊○○以一強制行為，同時使謝○綸等5人均行無義務之事，屬一行為侵害數自由法益，為同種想像競合，應僅從一重處斷。

又被告丙○○、戊○○就事實欄二所示之強制至警局更改筆錄犯行、以強暴妨礙行使以行動電話對外通話權利之強制犯行，及侵占犯行，在自然意義上雖非完全一致，但具有行為局部重疊情形，應可評價為刑法上一行為，是以一法律上之行為同時觸犯上開兩次強制罪及侵占罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之侵占罪處斷。

（八）被告丙○○所犯強制、侵占2罪；被告戊○○所犯強制、傷害致重傷、侵占3罪，均犯意各別，行為不同，各應分論併罰之。

（九）被告戊○○前曾因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第982號判決判處有期徒刑2月確定，於103年8月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第107頁至第111頁）可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內即103年8月24日故意再犯如事實欄二所示之強制罪及侵占罪，為累犯，惟本院衡酌被告戊○○構成累犯之前案與本案既屬不同罪質之犯罪，實難逕認被告戊○○具有累犯應加重其刑之特別惡性，茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨不加重其刑。

（十）另被告丙○○於事實欄一所示行為時，為成年人，而謝○綸、乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑則均為未滿18歲之少年，此有渠等年籍資料在卷可參，惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。

查被告戊○○於原審供稱：因為我不認識謝○綸、乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑等人，不知道他們的實際年齡，但外表上看起來，我感覺都20幾歲，且他們講話的方式，也不像少年仔等語（見原審矚易卷第57頁），衡以謝○綸、乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑於本案行為時雖均為15、16歲之少年，卷內復無其他事證可資證明由謝○綸、乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑當時外表、容貌即可知悉或預見渠等為未滿18歲之少年，況被告戊○○既與謝○綸等人並無交情，被告丙○○、甲○○當時亦已滿18歲，則被告戊○○主觀上認為謝○綸、乙○○、劉○耀、蒙○勛、張○佑等人非未滿18歲之少年，即難逕認無憑，故被告戊○○就事實欄一所示強制、傷害致重傷犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，併予說明。

六、撤銷改判理由：

（一）原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告丙○○、戊○○均各與被害人乙○○、甲○○達成和解，是量刑之基礎已有變更，原審未及審酌此情，略有未洽。

2.被告丙○○、戊○○共同強令甲○○至龜山分局為更改筆錄之無義務之事，應構成強制罪，原審並未論及，稍有不當。

3.被告丙○○、戊○○共同妨礙甲○○行使以行動電話對外通話之權利，本應構成強制罪，但原審誤論以妨害自由罪，有審酌不週之處。

（二）被告丙○○上訴意旨略以：陳文龍曾經撥打電話並與被告丙○○等人發生爭執，於103年6月26日當天，被告丙○○等人有詢問在場之謝○綸等人是否知悉陳文龍之所在，經渠等告知要帶被告丙○○前去找尋陳文龍，告訴人乙○○當天係自行同意前往找尋陳文龍，並自行上車陪同被告丙○○前往，且被告丙○○並未對告訴人乙○○嚇稱如拒絕上車之下場如何，實無強制渠等前往找尋陳文龍之犯行。

又現場尚有一名黃頭髮的男子丁○○，而丁○○係使在場之人行毆打、交互蹲跳、伏地挺身之行為人，如何能論斷被告丙○○與丁○○有犯意聯絡及行為分擔。

被告丙○○於103年8月24日約告訴人甲○○僅係要詢問甲○○衝突之原因係其所造成，怎麼事後會推託給被告丙○○，於詢問當下，告訴人甲○○要撥打電話，被告丙○○方會把甲○○之電話拿來，並將SIM卡拔掉，當時之目的僅是避免甲○○撥打電話造成其他事端，且被告丙○○僅是將電話隨手交付在一旁的友人被告戊○○，目的僅為避免事端之發生，並無將手機佔為己有之意思，縱使事後被告戊○○未將手機交還甲○○，亦無法認定有侵占之意思存在云云。

然查，被告丙○○、戊○○及己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠與其他不詳姓名之成年人至少逾10人，就事實欄一所載強制犯行，均有犯意聯絡及行為分擔部份，則渠等在興仁夜市附近以強暴、脅迫方式，使證人謝○綸等5人為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事，被告丙○○當共負其責，嗣又因被告丙○○等人欲尋出陳文龍，而要求謝○綸等5人需協助陳文龍找出來，與被告丙○○同具強制犯意聯絡之人並曾以「今天找不到陳文龍我們就沒有辦法走」等語，脅迫謝○綸等5人必須為陪同被告丙○○等人前往陳文龍所在地點之無義務之事，渠等顯非自願前去，此部份亦當屬被告丙○○等人所共同所為之強制犯行。

又被告丙○○於103年8月24日下午5時許，再與被告戊○○等人共同脅迫甲○○再至龜山分局以指認錯誤為由，重新製作筆錄等無義務之事，甲○○不從，取出所攜小米行動電話欲對外求援，此時被告丙○○即出手取走小米行動電話，隨即將小米行動電話內之SIM卡取出，以此等強暴之非法方法妨害甲○○行使撥打小米行動電話之權利，並因當下被告戊○○出口向被告丙○○表示其想要該小米行動電話，被告丙○○便將小米行動電話直接交付給被告戊○○使用，易持有為所有，予以侵占入己，被告戊○○迄今更尚未歸還小米行動電話，是被告丙○○與戊○○在主觀上顯然有侵占之犯意聯絡，詳如前述，而被告丙○○此部份上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採。

至被告丙○○另上訴辯稱：被告丙○○已經與告訴人乙○○、張○佑達成和解，是強制部份之量刑過重，另被告丙○○亦已經與甲○○達成和解，故就侵占部分量刑亦屬過重等語，因被告丙○○確已與告訴人乙○○、張○佑、甲○○分別成立和解，量刑基礎因而已有改變，是此部份之上訴，為有理由。

（三）被告戊○○上訴意旨略以：陳文龍曾經撥打電話並與被告丙○○等人發生爭執，於103年6月26日當天，被告丙○○等人有詢問在場之謝○綸等人是否知悉陳文龍之所在，係經渠等自行告知要帶戊○○前去找尋陳文龍，告訴人乙○○當天係自行同意前往找尋陳文龍，並自行上車陪同丙○○前往，且戊○○並未對告訴人乙○○嚇稱如拒絕上車之下場如何，是被告戊○○並無強制渠等前往找尋陳文龍之犯行。

又現場尚有一名黃頭髮的男子丁○○，而丁○○係使在場之人行毆打、交互蹲跳、伏地挺身之行為人，如何能論斷被告戊○○與丁○○有犯意聯絡及行為分擔。

被告丙○○雖於103年8月24日有約告訴人甲○○，但目的僅係要詢問甲○○衝突之原因係其所造成，怎麼事後會推託給被告丙○○，於詢問當下，告訴人甲○○要撥打電話，被告丙○○方會把甲○○之電話拿來，並將SIM卡拔掉，當時之目的僅是避免甲○○撥打電話造成其他事端。

且被告戊○○僅是自被告丙○○處接獲手機，目的僅為避免事端之發生，並無將手機佔為己有之意思，縱使事後戊○○未將手機交還甲○○，亦無法認定被告戊○○有侵占之意思存在云云。

然查，被告戊○○、丙○○及己○○、林常登、陳冠鴻、溫志遠及其他不詳姓名之成年人至少逾10人，就事實欄一所載強制犯行，均有犯意聯絡及行為分擔部份，則渠等在興仁夜市附近以強暴、脅迫方式，使證人謝○綸等5人為伏地挺身、交互蹲跳等無義務之事，被告戊○○當同負其責，嗣又因被告丙○○、戊○○等人欲尋出陳文龍，而要求謝○綸等5人將陳文龍找出來，與被告戊○○同具強制犯意聯絡之人並曾以「今天找不到陳文龍我們就沒有辦法走」等語，脅迫謝○綸等5人必須為陪同被告丙○○等人一同前往陳文龍所在地點此無義務之事，渠等顯非自願前去，此部份亦當屬被告戊○○等人所共同所為之強制犯行。

又於103年8月24日下午5時許，被告戊○○確與被告丙○○等人共同脅迫甲○○再至龜山分局以指認錯誤為由，重新製作筆錄等無義務之事，甲○○不從，取出所攜小米行動電話欲向外求援，此時被告戊○○於被告丙○○出手取走甲○○小米行動電話，以強暴之非法方法妨害甲○○行使撥打、使用小米行動電話之權利後，當場出口索要該小米行動電話，被告戊○○即經由被告丙○○取得小米行動電話供自身使用，易持有為所有，予以侵占入己，被告戊○○迄今更未將小米行動電話歸還，是被告戊○○與丙○○在主觀上顯然有侵占之犯意聯絡，詳如前述，而被告戊○○此部份上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採。

至被告戊○○另上訴辯稱：被告戊○○已經與告訴人乙○○達成和解，是強制部份之量刑過重，另被告戊○○亦已經與甲○○達成和解，故就侵占部分量刑亦屬過重等語，因被告丙○○確已與告訴人乙○○、甲○○成立和解，量刑之因子已有改變，是此部份之上訴，應屬有理。

（四）綜上，被告丙○○、戊○○之上訴理由，除已與部份告訴人和解，是認原審量刑過重部份外，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、戊○○僅因細故，即心生不滿，夥同多人接續強制謝○綸等5人為事實欄一所示之多項無義務之事，逞兇鬥狠、行為乖張，被告戊○○更在主觀上能預見，竟疏未注意自行傷害乙○○致其生殖機能嚴重減損，致生之損害難謂輕微。

被告丙○○、戊○○又共同以強暴手段妨礙甲○○行使以甲○○所有之小米行動電話對外聯繫之自由，更共同侵占其小米行動電話，並以強暴、脅迫方式，共同強制甲○○至警局以指認有誤為由，為更改內容無誤筆錄無義務之事，視我國法制於無物，所為實屬惡劣。

是被告丙○○、戊○○所為，嚴重危害社會秩序，均難以輕縱，兼衡被告丙○○就對謝○綸等5人共同為強制犯行及對甲○○共同為強制、侵占犯行部份，均為主導之人，而被告戊○○就上揭強制犯行，均屬配合被告丙○○行動之人，但被告戊○○就共同侵占甲○○之小米行動電話犯行部份，卻係先行起意之人等犯罪參與程度，暨衡量被告丙○○高中畢業之智識程度、未婚、從事旅行社工作之家庭生活狀況（見本院卷第160頁）；

被告戊○○高中肄業之智識程度、未婚、從事消防設備工人工作之家庭生活狀況（見本院卷第160頁），及被告2人犯後皆試圖以不合理之辯詞推卸刑責，上訴後雖均曾聲稱坦認部份犯行，但實則仍否認大多數犯行之態度，另被告丙○○業與告訴人乙○○以賠償新臺幣（下同）3萬6千元為條件達成和解，並與告訴人張○佑、甲○○無條件達成和解，有108年12月18日和解協議書3紙在卷可證（見本院卷第71頁至第75頁），而被告戊○○亦業與告訴人乙○○以賠償3萬6千元為條件達成和解，並與告訴人甲○○賠償零元為條件達成和解，有108年11月21日和解協議書2紙在卷可證（見本院卷第89頁、第93頁），且告訴人乙○○陳稱均已收到和解款項（見本院卷第303頁），是告訴人乙○○、張○佑、甲○○所受之損害稍獲彌補等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並各定其應執行之刑，以示懲儆。

八、沒收部份

（一）按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經該最高法院104 年度第13次、107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。

（二）經查，被告丙○○及戊○○所共同侵占部分之犯罪所得即未扣案之小米行動電話1支，已由被告丙○○交付被告戊○○，且被告戊○○於當晚即插入自身之SIM卡持用，可見此部分犯罪所得業經分配由被告戊○○單獨享有，自應僅對被告戊○○依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）未經本案扣押林常登所有之不具殺傷力瓦斯槍1支，雖係供事實欄二所示強制犯行所用，惟共同正犯林常登在本案未據起訴，亦無證據足證被告丙○○、戊○○對該瓦斯槍1支享有處分權，爰不在本案宣告沒收。

至本案扣案之鐵棒4支、高爾夫球桿1支、電擊槍1支，均尚無證據證明係供本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，亦均非屬違禁物，是均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第277條第2項後段、第304條第1項、第335條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李家豪提起公訴、檢察官陳書郁追加起訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
強制、侵占罪部分不得上訴。
戊○○傷害致重傷部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
（一）中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
（二）中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
（三）中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。