臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,381,20200831,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第381號
上 訴 人
即 被 告 陳建板


同市○鎮區○○路0段000巷00號1樓（指定送達處所）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第2004號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第70號、108年度偵字第4586號、第6220號、第6222號、第6224號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號三、四所示部分（含沒收）及其應執行刑暨附表編號一未諭知沒收追徵部分，均撤銷。

陳建板犯如附表編號三、四所示之罪，各處如附表編號三、四「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑。

附表編號一應沒收之物，如附表編號一「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示。

其他上訴駁回。

陳建板上開撤銷改判（即附表編號三、四）及上訴駁回（即附表編號一、六）部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

壹、陳建板意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：

一、於民國106年7月27日12時許，透過臉書社群網站傳送訊息向沈郁恆佯稱：欲向沈郁恆購買自用小客車，並謊稱因有從事行動電話買賣，可將沈郁恆使用之行動電話iPhone 6 Plus換成iPhone 7，而不需額外補貼費用，惟沈郁恆需酌減賣車價金等語，致沈郁恆陷於錯誤，於隔（28）日12時30分許，在新北市○○區○○○路000號之立原車行前，將其所有之iPhone 6 Plus行動電話1支（價值新臺幣《下同》1萬5,000元）交付陳建板；

但陳建板取走該行動電話後，即拒絕聯繫、避不見面（即起訴書犯罪事實欄一之㈠）。

二、於106年9月2日某時，張佳偉因於臉書社群網站的「二手智慧型手機買賣交易網」，看到出售二手智慧型行動電話貼文，遂與陳建板以通訊軟體Line相互聯繫；

而陳建板並無販賣iPhone SE及iPhone Plus行動電話予張佳偉之意思，竟接續於同日21時許、隔（3）日12時許，佯稱願以5,000元出售iPhone SE行動電話1支、以6,500元出售iPhone Plus行動電話1支予張佳偉，致張佳偉陷於錯誤而同意購買，並於同年9月2日23時16分許轉帳5,000元、隔（3）日18時59分許轉帳6,500元，至陳建板所申設之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱彰銀帳戶），惟陳建板並未依約出貨且音訊全無，張佳偉始知受騙（即起訴書犯罪事實欄一㈤前）。

三、於106年9月5日上午某時許，陳建板以通訊軟體Messenger與廖哲志聯繫，佯稱欲以7,500元出售iPhone 6 Plus行動電話1支予廖哲志，廖哲志因而陷於錯誤，並於同日11時32分許，轉帳3,000元至陳建板之彰銀帳戶，惟陳建板並未依約出貨且聯繫無著，廖哲志始知受騙（即起訴書犯罪事實欄一之㈤後）。

四、於107年7月8日20時許，在麻將屋實業有限公司（址設桃園市○○區○○路00○0巷00號），先向同事劉秀嬌佯稱：需要幫小孩買電動機車云云，致劉秀嬌陷於錯誤，而交付現金7,000元予陳建板；

又接續於隔（9）日某時，佯稱：汽車需加油云云，致劉秀嬌誤信屬實，於隔（10）日上午某時，交付現金1,000元予陳建板；

復接續於同日13時許，佯稱：公司車輛需繳納燃料稅云云，致劉秀嬌誤信為真，再交付現金3萬6,000元予陳建板，嗣陳建板即消失無蹤，劉秀嬌始知受騙（即起訴書犯罪事實欄一之㈢）。

貳、案經沈郁恆訴由新北市政府警察局三重分局報告、劉秀嬌訴由桃園市政府警察局（下略）桃園分局報告、張佳偉及廖哲志訴由龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審判範圍：上訴人即被告陳建板因詐欺案件，經檢察官提起公訴，第一審判決被告犯詐欺取財罪，共4罪（即原判決附表編號一、二、五、六）、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共2罪（即原判決附表編號三、四）。

被告不服，提起第二審上訴，嗣於本院審理時撤回原判決犯罪事實欄壹之二、五（即附表編號二、五）所示詐欺取財罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第207頁）。

因此，本院審理範圍，僅餘原判決犯罪事實欄壹之一、三、四、六（即附表編號一、三、四、六）部分，先予敘明。

二、證據能力之說明：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告並未爭執其於歷次自白之證據能力（本院卷第152、201頁），本院亦查無明顯事證顯示被告上開自白，係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開任意性之自白與事實相符者，有證據能力。

(二)本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官及被告均同意有證據能力（本院卷151-153頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第199-201頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第189、203頁），並有附表「證據」欄所示之證據資料在卷可憑，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。

從而，本案事證明確，被告犯行均可認定，俱應依法論科。

叁、論罪部分：

一、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共4罪）。

就犯罪事實欄壹之二、三部分，起訴法條均為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，嗣檢察官於原審審理時固表示「此部分可能涉及透過網際網路詐欺之罪嫌」（審易卷第158頁），然此僅係提醒法院注意被告另可能涉及之犯罪事實，並無明確表示欲變更起訴法條及罪名為刑法339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，併予指明。

二、被告就犯罪事實欄壹之二、四所為之數次詐欺取財之犯行，各係基於同一詐欺取財之犯意，於密切接近之時間、地點實施，分別侵害告訴人張佳偉、劉秀嬌之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯之包括一罪。

被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、被告前因㈠搶奪案件，經臺灣板橋地方法院（下稱新北地院）以97年度易緝字第45號判處有期徒刑7月確定；

㈡侵占案件，經新北地院以97年度簡字第5458號判處有期徒刑3月確定；

㈢侵占案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度桃簡字第653號判處有期徒刑4月確定；

上開3案，嗣經桃園地院以102年度聲字第4418號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於103年12月20日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑。

其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯。

爰依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案與本案之罪質（均屬侵害財產之犯罪類型）、其惡性程度及刑罰反應力等情狀，認加重本案各罪之法定最低本刑，仍與其行為之罪責相當，爰依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

肆、上訴駁回及撤銷改判之理由：

一、上訴駁回部分（即犯罪事實欄壹之一〈沒收除外〉、四）：原判決各論以被告犯詐欺取財罪，均累犯，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途賺取生活所需，而施用詐術，獲取不法利益，造成告訴人沈郁恆、劉秀嬌財產損失，甚為不該；

兼衡其犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行之態度，與告訴人沈郁恆成立調解，並約定分期賠償（嗣未賠償），暨其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、6月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核尚無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴表示願賠償告訴人沈郁恆、劉秀嬌之損失，請求從輕量刑；

惟量刑係法院就個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分逕指為不當或違法。

本件原判決斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失當之情形；

被告上訴後仍未依調解筆錄內容賠償告訴人沈郁恆，其雖與告訴人劉秀嬌於本院達成和解，並承諾於109年8月25日前給付賠償金，有和解筆錄在卷可查（本院卷第223頁），惟屆期仍未履行其賠償責任，有本院公務電話查詢紀錄在卷可憑（本院卷第229頁），足認其與告訴人沈郁恆成立調解、劉秀嬌和解，僅是為換取法院從輕量刑之舉，並無賠償之誠意；

此部分被告上訴後，各該量刑因子均未改變，難認有得撤銷改判之理由。

從而，此部分上訴指摘原判決量刑失當，並無理由，均應予駁回。

二、撤銷改判部分（即犯罪事實欄壹之一沒收部分及壹之二、三部分）：

(一)原判決就犯罪事實欄壹之二、三部分，均論以刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，並變更檢察官之起訴法條，固非無見。

惟查，被告堅持否認有以網際網路對公眾散布方式對告訴人張佳偉、廖哲志詐欺取財，並辯稱：我刊登這個貼文，不是要做詐騙，我是真的在經營手機買賣，之前與廖哲志有成交過iPhone SE等語（本院卷第149、155頁），且證人即告訴人廖哲志於警詢及本院審理時亦均一致證稱：我與被告之前已有1次交易紀錄，這次購買iPhone 6 Plus是第2次向被告購買，這次我不是看到臉書社團上的訊息，而是被告透過Messenger跟我講的等語（第30139號偵卷第24頁；

本院卷第198頁）；

另證人即告訴人張佳偉於警詢時證稱：我們都是用Line在聯繫的比較多等語（第30139號偵卷第19、20頁）；

於本院審理時證稱：第1次我是用臉書的Messenger跟被告聯繫討論買手機，第2次是用Line聯繫等語（本院卷第196頁）。

告訴人廖哲志既曾透過被告於臉書上刊登「二手智慧型手機買賣交易網」之貼文，與被告實際交易成功過，且上開2次犯行，告訴人張佳偉、廖哲志，各係以一對一之Line、Messenger與被告聯繫交易，即難認上述貼文為其施用詐術之方法，是前述犯罪事實，難認該當刑法第339條之4第1項第3款之加重要件。

原判決論以上開加重要件，並認檢察官已變更起訴法條（檢察官並未變更起訴法條，已如前述），即有違誤。

原判決既有上述可議之處，則被告上訴請求從輕量刑，即有理由，自應撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有謀生能力卻不思以正途獲取所需，竟為本案詐欺犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念；

考量其品行、犯罪之動機、目的、手段、詐騙財物價值，於原審與告訴人廖哲志調解成立（仍未賠償），上訴後與告訴人張佳偉和解（仍未賠償）；

暨其自述：高中肄業，曾在生命禮儀公司工作，家庭經濟狀況困難等語（本院卷第155頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號三、四「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑，並依其職業、身分及經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準。

(三)沒收部分：⒈犯罪事實欄壹之一部分，被告之犯罪所得iPhone 6 Plus行動電話1支，未扣案且未返還告訴人沈郁恆，雖被告於原審與告訴人沈郁恆成立調解（審易卷第235-236頁），然迄今未依調解條件履行（本院卷第227頁），而犯罪所得應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，此為刑法第38條之1第5項所明定，因此，上述犯罪所得即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告嗣後如依調解條件履行，則於其實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然，並無對被告重複剝奪其犯罪所得，而有過苛之虞。

原判決以被告與告訴人沈郁恆成立調解並約定分期賠償，即依刑法第38條之2第2項之過苛條款，裁量不予宣告沒收，難謂妥當，應就此部分撤銷改判。

⒉犯罪事實欄壹之二部分之犯罪所得1萬1,500元、犯罪事實欄壹之三部分之犯罪所得3,000元，均未扣案且未返還告訴人張佳偉、廖哲志，雖被告分別與告訴人張佳偉、廖哲志成立調解、和解（審易卷第235-236頁；

本院卷第221-222頁），然迄今未依調解、和解條件履行（本院卷第231、233頁），而犯罪所得應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，此為刑法第38條之1第5項所明定，因此，上述犯罪所得均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、數罪併罰案件定應執行刑之目的在於特別預防之考量，輔以一般預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之程序，酌定適當刑罰。

為此，本院當應以行為罪責為基礎，審酌被告上述撤銷改判及上訴駁回部分，是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，及所呈現被告之人格特性及犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險，及預防需求等綜合因素，定其應執行之刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（為方便核對，仍沿用原判決附表編號）
編號 犯罪事實 證 據 罪名及宣告刑 （原判決） 罪名及宣告刑（含沒收） （本院判決） 一 犯罪事實欄壹之一（即原判決事實欄壹之一、起訴書犯罪事實欄ㄧ㈠） ①證人即告訴人沈郁恆警詢、偵訊之證述(第1225號偵卷第5-6、46頁及反)。
②指認犯罪嫌疑人紀錄表(同上偵卷第16-17頁)。
③監視器錄影畫面翻拍照片共6張（同上偵卷第19頁)。
④車輛詳細資料報表(同上偵卷第21頁)。
陳建板犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（關於未諭知沒收追徵部分撤銷，其他上訴駁回） 未扣案之犯罪所得iPhone 6 Plus行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二 原判決事實欄壹之二（即起訴書犯罪事實欄ㄧ㈣） ①證人即告訴人楊浩斌警詢、偵訊之證述(第30214號偵卷第4-6、42頁及反)。
②被告與楊浩斌Line對話翻拍畫面共7張（同上偵卷第15-18頁)。
陳建板犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元、iPhone 6 Plus行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（被告撤回上訴） 三 犯罪事實欄壹之二（即原判決事實欄壹之三、起訴書犯罪事實欄ㄧ㈤前段） ①證人即告訴人張佳偉警詢及本院審理時之證述（第30139號偵卷第19-21頁；
本院卷第195-196頁)。
②張佳偉提出之自動櫃員機交易明細表2張（同上偵卷第22頁)。
③彰化商銀龍潭分行函附陳建板之基本資料查詢及存摺存款交易明細查詢（同上偵卷第29-32、33頁)。
陳建板以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（本院撤銷改判） 陳建板犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四 犯罪實欄壹之三（即原判決事實欄壹之四、起訴書犯罪事實欄ㄧ㈤後段） ①證人即告訴人廖哲志於警詢及本院審理時之證述（第30139號偵卷第23-24頁；
本院卷第197-198頁)。
②廖哲志提出之網路匯款交易明細查詢畫面（同上偵卷第26頁)。
③臉書Messenger訊息對話內容擷圖（同上偵卷第28頁)。
④彰化商銀龍潭分行函附陳建板之基本資料查詢及存摺存款交易明細查詢（同上偵卷第29-32、33頁)。
陳建板以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
（本院撤銷改判） 陳建板犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五 原判決事實欄壹之五（即起訴書犯罪事實欄ㄧ㈡） ①證人即告訴人楊焜原於警詢之指述（第22226號偵卷第28-29頁)。
②監視器錄影畫面翻拍照片5張（同上偵卷第30-32頁)。
③被告與楊焜原Line對話翻拍畫面3張（同上偵卷第32-33頁)。
陳建板犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（被告撤回上訴） 六 犯罪事實欄壹之四（即原判決事實欄壹之六、起訴書犯罪事實欄ㄧ㈢） ①證人即告訴人劉秀嬌警詢、偵訊、本院審理時之證述（第22752號偵卷第5-6、45-46頁；
本院卷第192-193頁)。
②監視器錄影畫面擷圖6張（同上偵卷第15-16頁)。
陳建板犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回）