臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,443,20200521,2

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第443號
上 訴 人
即 被 告 劉家祥




指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 黃國賢



上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第332號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第6638號、107年度偵字第418號、107年度偵緝字第20、25號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉家祥、黃國賢、黃文奕（業經原審判處有期徒刑1年6月確定）及柳朝宗（業經原審判處有期徒刑1年2月，另經本院上訴駁回確定）4人為朋友關係，因缺錢花用，竟共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上搶奪之犯意聯絡，於民國106年6月28日凌晨2時10分許，由劉家祥騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱038-TCY號機車）搭載黃文奕、柳朝宗騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱166-MCV號機車）搭載黃國賢，先由黃國賢在附近之「OK便利超商」待命接應，餘下3人繼續分乘機車前往位於新竹縣○○鄉○○村○○路000號旁之中華公園，見卡威塔（JANDAYU KAWITA，泰國籍）與佳莉（泰國籍）在公園涼亭內聊天，推由黃文奕（起訴書載為劉家祥，應予更正）進入公園，乘卡威塔不及防備之際，徒手搶奪卡威塔之側背包1個（內有證件3張【起訴書漏載證件3張，應予補充】、現金新臺幣【下同】3,200元），並由劉家祥騎乘038-TCY號機車、柳朝宗騎乘166-MCV號機車在公園旁把風、接應，黃文奕得手後跳上劉家祥騎乘之機車，3人旋即乘車逃逸前往黃國賢所在之「OK便利超商」內會合，嗣劉家祥、黃文奕、柳朝宗、黃國賢共同將贓款3,200元朋分花用完畢。

二、劉家祥、黃文奕（業經原審判處有期徒刑7年月4確定）食髓知味，於同年月30日凌晨3時許，在上開公園溜滑梯旁發現阮文洋（NGUYEN VAN DUONG，越南籍）、吳秋懷（NGO THU HOAI，越南籍）在該處聊天，另共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，劉家祥及黃文奕分持足供作為兇器使用之美工刀各1支（均未扣案）上前架住阮文洋及吳秋懷頸部，喝令阮文洋及吳秋懷將身上財物交出，過程中阮文洋因試圖拉扯而遭黃文奕劃傷左手手心，致使阮文洋及吳秋懷不能抗拒，劉家祥進而出手強取吳秋懷所有之證件3張及iPhone7行動電話1支，得手後劉家祥、黃文弈旋即分乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱N3Q-535號機車）、166-MCV號機車逃離現場。

嗣因黃文奕不慎將黑色眼鏡遺落在案發現場，劉家祥與不知情之柳朝宗於翌日即同年7月1日凌晨1時許回到現場找尋該黑色眼鏡時，為已發覺上開搶案、於現場埋伏之警員發覺其等形跡可疑而當場查獲，而循線查悉上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告劉家祥、黃國賢（下稱被告2人）犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄一所示結夥搶奪犯行：⒈上揭事實欄一部分，業據被告劉家祥於警詢、偵訊、原審及本院審理時（見聲拘卷第5頁背面-第6頁背面、第8頁背面-第9頁背面、偵字第6638號卷第131-133頁、原審卷第177頁背面-第178頁、本院卷第128、186頁）、被告黃國賢於警詢、偵訊、原審及本院審理時（見偵字第6638號卷第66-68頁、144、145頁、偵緝字第20號卷第26-28頁、原審卷第189頁、本院卷第128、187頁）均坦承不諱，核與同案被告柳朝宗於警詢、偵訊及原審時（見偵字第6638號卷第41-43、47-51、138-140頁、偵緝字第25號卷第15頁、原審卷第177頁背面、第178頁）、同案被告黃文奕於偵訊及原審時（見偵字第6638號卷第211頁、原審卷第177頁背面-第178頁背面）所述一致，並與證人即被害人卡威塔於警詢、偵訊時（見聲拘卷第21-25頁、偵字第6638號卷第181、182頁）、證人佳莉於偵訊時（見偵字第6638號卷第181、182頁）指證情節均相符合，復有106年6月28日監視錄影畫面截圖照片（見聲拘卷第27、30頁）、警員許書文製作之新竹縣政府警察局竹北分局職務報告書（見偵字第6638號卷第9頁）、被害人卡威塔之外僑居留資料查詢（見偵字第6638號卷第15頁）、166-MCV號機車照片3張（見偵字第6638號卷第105、106頁）、偵查佐莊育舟製作之職務報告（見原審卷第66頁）在卷可稽，足認被告2人前開任意性自白均與事實相符，堪予採信。

⒉公訴意旨固認此部分犯行下手行搶之人為「被告劉家祥」，然查，被告劉家祥及同案被告黃文奕於原審時均一致供認下手行搶之人應為「同案被告黃文奕」等情（見原審卷第56頁背面-第57、79、178頁），再參以同案被告柳朝宗於警詢、偵訊及原審時均陳稱下手行搶之人為「同案被告黃文奕」（見偵字第6638號卷第42、49、139頁、原審卷第149頁背面），核與證人卡威塔於警詢時指認監視錄影畫面截圖照片（見聲拘卷第27、30頁）之結果相符（即下手行搶之人為坐在038-TCY號機車後座之「同案被告黃文奕」），堪認下手行搶之人確為「同案被告黃文奕」無訛，是公訴意旨此部分所指尚有誤會，應予更正。

㈡關於事實欄二所示攜帶兇器強盜犯行：上揭事實欄二部分，業據被告劉家祥於警詢、偵訊、原審及本院審理時（見聲拘卷第3頁背面-5頁背面、8頁背面、偵字第6638號卷第128-131頁、原審卷第177頁背面-178頁、本院卷第128、186頁）坦承不諱，核與同案被告黃文奕於偵訊及原審時（見偵字第6638號卷第210-212頁、原審卷第177頁背面-第178頁背面）、證人柳朝宗於警詢及偵訊時（見偵字第6638號卷第39、40、45-47、137、138頁、偵緝字第25號卷第15、16頁）所述一致，並與證人即告訴人阮文洋於警詢及偵訊時（見偵字第6638號卷第19-22、183、184頁）、證人即告訴人吳秋懷於警詢及偵訊時（見聲拘卷第16-20頁、偵字第6638號卷第200-202頁）指證情節均相符合，復有106年6月30日監視錄影畫面截圖照片31張（見偵字第6638號卷第109-125頁）、警員許書文製作之新竹縣政府警察局竹北分局職務報告書（見偵字第6638號卷第8、9頁）、告訴人阮文洋之外僑居留資料查詢（見偵字第6638號卷第24、25頁）、告訴人吳秋懷之外僑居留資料查詢（見偵字第6638號卷第34、35頁）、告訴人阮文洋傷勢照片4張（見偵字第6638號卷第26、27頁）、166-MCV號機車、N3Q-535號機車照片6張（見偵字第6638號卷第105-108頁）、偵查佐莊育舟製作之職務報告（見原審卷第66頁）在卷可稽，足徵被告劉家祥前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第326條第1項、第330條第1項所稱之同法第321條第1項，固於被告劉家祥及黃國賢2人行為後之108年5月29日修正，並自同年月31日生效施行，惟因與本案有關之刑法第321條第1項第3款、第4款僅為刪除「者」字之文字修正，且刑法第321條第1項修正後之刑度與本案法律之適用無關，故本案無新舊法比較之問題，先予敘明。

㈡核被告2人就事實欄一所為，均係犯刑法第325條第1項之罪而有同法第321條第1項第4款情形，均應論以同法第326條第1項之結夥三人以上搶奪罪。

被告劉家祥就事實欄二所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

㈢被告2人與同案被告黃文奕、柳朝宗間，就事實欄一所示犯行；

被告劉家祥與同案被告黃文奕間，就事實欄二所示犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈣查被告黃國賢曾因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度嘉簡字第985號判決處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月，於102年8月29日確定，並於104年8月17日徒刑執行完畢，有執行指揮書電子檔紀錄（見原審卷第191頁）及本院被告前案紀錄表在卷可考。

其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再參照司法院釋字第775號解釋意旨，被告前已有竊盜犯行，於前案執行完畢後之2年內即再犯本案，可見被告對刑之執行不知悔改，對刑罰之反應力亦屬薄弱，應認加重最低本刑對其人身自由所為之限制尚無過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤被告劉家祥所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本院上訴駁回之理由：㈠原審以被告2人上開犯行明確，而分別適用刑法第28條、第326條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第51條第1項第5款、刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，並說明審酌被告2人法治觀念極為淡薄，嚴重危害社會治安，所為均甚值非難；

惟念渠等均已坦承犯行，然因被害人均已離境而未能賠償其等損害（見原審卷第127-129頁），犯後態度均尚稱良好；

並考量其等犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之分工角色及支配程度，再衡酌本件搶奪、強盜之財物價值，暨被告劉家祥自述國中畢業之教育程度及貧窮之經濟狀況（見原審卷第178頁）；

被告黃國賢自述國中畢業之教育程度及勉持之經濟狀況（見原審卷第189頁）等一切情狀，就被告劉家祥所為事實欄一所示結夥搶奪罪，量處有期徒刑1年2月，及事實欄二所示共同犯攜帶兇器強盜罪，量處有期徒刑7年4月，並就上開2罪定應執行為有期徒刑7年8月；

就被告黃國賢所為事實欄一所示結夥搶奪罪，量處有期徒刑1年2月。

並說明沒收部分：⒈按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

⒉被告2人及同案被告黃文奕、柳朝宗就事實欄一所示搶得之3,200元，係屬渠等之犯罪所得，且4人朋分花用，應認各人就犯罪所得所分受之數均為800元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告2人此部分主文項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

⒊被告劉家祥就如事實欄一所示搶得之側背包1個及就事實欄二所示取得之iPhone7行動電話1支，均由被告劉家祥為後續處置等情，業經被告劉家祥於警詢時陳述明確（見聲拘卷第5、6頁背面），應認均由被告劉家祥實際分得該等犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告劉家祥各該主文項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

⒋另被害人卡威塔之證件3張及告訴人吳秋懷之證件3張，固亦均屬本件犯罪所得，惟上開物品客觀上欠缺財產價值之重要性，又均未扣案，為兼顧訴訟經濟，認為沒收上開物品實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦均屬妥適。

㈡被告劉家祥上訴意旨略以：被告劉家祥係輕度智能障礙，一時衝動始犯下本案，希望能賠償被害人並達成和解，爰請求適用刑法第59條並從輕量刑云云；

被告黃國賢上訴意旨亦略以：請求從輕量刑云云。

惟查：⒈關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。

又本案之被害人分別係泰國籍、越南籍，均已離台，迄今未再入境（見本院卷第149、155、161頁），是被告劉家祥上訴意旨徒以希望與被害人和解，請求從輕量刑云云，即非可採。

再者，參以刑法第326條第1項之加重搶奪罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑；

刑法第330條第1項之加重強盜罪，法定刑為7年以上有期徒刑，原審就被告劉家祥所犯結夥搶奪罪及共同攜帶兇器強盜罪，分別量處有期徒刑1年2月、7年4月，並就上開2罪定應執行為有期徒刑7年8月；

就被告黃國賢所犯結夥搶奪罪，累犯，量處有期徒刑1年2月，應認均已屬輕度之量刑。

且衡之被告2人分別所犯本件犯行之犯罪目的、動機、手段及情節等全案情節，在客觀上均無何情堪憫恕或特別之處，難認有何特殊原因或事由，足以引起一般人之同情而顯可憫恕，況結夥搶奪及攜帶兇器強盜等暴力犯罪，對個人生命、財產及社會危害既深且廣，此乃一般大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符合從重處罰加重搶奪、強盜犯行之刑事政策，從而，本件核無情輕法重之情形，被告2人均無刑法第59條適用之餘地，併此指明。

⒉按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年（按修正前最長不得逾20年），資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第440號裁定要旨參照）。

查本件被告劉家祥所犯上開2罪之宣告刑，最長期為有期徒刑7年4月，上開2罪宣告刑總和為有期徒刑8年6月，原審於此範圍內，酌定其應執行之刑為有期徒刑7年8月，並無逾越上開外部界限與內部界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無量刑過重之情形，亦無違反比例原則、公平正義原則、法律秩序之理念及法律之規範目的等內部性界限，尚難認原審定應執行部分有何違法或不當之處。

⒊綜上，本件被告2人之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第326條
犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。