臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,446,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第446號
上 訴 人
即 被 告 官威廷



選任辯護人 賴永憲律師（法律扶助）
選任辯護人 賴鴻齊律師（法律扶助）（嗣解除委任）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第306號，中華民國108年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、官威廷明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「蔣皓同」之成年男子均意圖營利，共同基於販賣內含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分咖啡包之犯意聯絡，由「蔣皓同」使用官威廷所有如附表編號1 所示行動電話所安裝之通訊軟體「WeChat」，以暱稱「翱翔」於民國107年9月5日晚間9時57分許，在公開聊天室群組刊登「桃園雙北地區代售、國外進口品牌香水、最新上市橘子汁包、效率，安全，划算、請各位帥哥美女幫忙分享、緊揪你厝邊頭尾兄弟姐妹作夥來、24H 歡迎加好友如有打擾請告知感謝」等隱喻販賣毒品之訊息，「蔣皓同」則提供如附表編號3 所示之第三級毒品咖啡包共9 包給官威廷，供伺機出售予有意購買之人。

適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現上揭廣告，遂於107 年9 月12日晚間6 時27分許，喬裝買家以前開通訊軟體與「蔣皓同」接洽，約定於同日晚間7 時30分，在新北巿○○區○○路00號前，以新臺幣（下同）2,250 元之價格，由官威廷與「蔣皓同」共同出售3 包毒品咖啡包予員警，官威廷再以如附表編號2 所示行動電話與「蔣皓同」互為聯繫後，官威廷駕車搭載「蔣皓同」攜帶如附表編號3 所示之毒品咖啡包依約前往上址，由「蔣皓同」在車外把風，官威廷則在車內向員警收取2,500 元價金，再從如附表編號3 所示毒品咖啡包中，拿取其中3 包交予員警，而著手於販賣第三級毒品犯行，隨遭警方逮捕而未遂，「蔣皓同」則逃離現場，警方當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、事實認定：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）官威廷於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第13-18 、71-73 、101-103 頁、原審卷第71-74、147、148 頁、本院卷第106-107頁），並有下列補強證據可以佐證：1.暱稱「翱翔」刊登隱喻販賣毒品之廣告、與警方接洽販賣毒品過程之通訊軟體WeChat對話譯文、對話紀錄截圖各1 份（見偵卷第41、42、48-58 頁）。

2.警方進入被告駕駛之車內交易，期間有一名男子在旁把風，該男子中途離開現場，有新北市政府警察局新莊分局107 年10月24日職務報告1 份（見偵卷第85頁）。

3.警方在被告所駕駛之車輛內扣得如附表所示之物，有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場查獲照片及扣案物照片共7 張可以佐證（見偵卷第25-29 、43-47 頁）。

4.有如附表所示行動電話2 支及毒品咖啡包扣案可憑，其中毒品咖啡包經鑑定含有如附表編號3 所示之第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院107 年11月5 日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年5 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可證（見偵卷第119頁、原審卷第101 頁）。

5.被告所持如附表編號1 所示之行動電話中WeChat帳號顯示照片，與跟警方接洽毒品買賣事宜之暱稱「翱翔」顯示照片相同。

另被告於案發前使用如附表編號2 所示行動電話內通訊軟體與「蔣皓同」互為聯繫毒品交易及碰面事宜等節，有原審108 年5 月28日勘驗筆錄1 份及畫面截圖共5 張在卷可憑（見原審卷第72-74 、79-81 頁）。

㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。

本院審酌被告與喬裝買家之警員並非親故至交，苟無利得，自無甘冒重刑之風險而為上開毒品之交易，是被告主觀上確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖，亦堪認定。

㈢綜上各情相互酌參，被告坦承犯行，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：按氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均是毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與「蔣皓同」就本案販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

且查：㈠關於毒品危害防制條例第17條之規定：1.被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告雖有配合警方調查其共犯「蔣皓同」，然經警方報請檢察官指揮偵辦，仍無法查獲乙節，有新北市政府警察局新莊分局108 年9 月5 日警員職務報告1 份在卷可佐（見原審卷第117 頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

㈡關於刑法第25條第2項之規定：本案被告透過共犯「蔣皓同」於通訊軟體群組中，以刊登前揭隱喻販賣毒品訊息之方式，對外吸引欲購買第三級毒品之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易，是被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。

四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告著手販賣第三級毒品予他人，危害國民身心健康及社會治安，所為誠屬不該，幸經員警於執行網路巡邏時發覺，而未生販賣毒品之結果，被告所欲販售毒品咖啡包中之毒品純質淨重非多，金額非鉅，本案販賣毒品之犯罪情節尚非重大。

考量被告先前仍在大學就學中，目前從事體力工作，每月需分期賠償另案車禍被害人，目前仍有依約賠償，其父親健康狀況不佳，可認被告確實經濟壓力負擔沉重且家境堪憂，又被告年紀輕、犯後均坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，並以扣案如附表編號3 所示之咖啡包連同外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收，另就扣案如附表編號1 、2 所示行動電話，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收等節，經核原審之認事用法，核無不當，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

五、被告上訴意旨略以：㈠被告始終以誠摯悔悟的態度，配合司法調查，無絲毫隱瞞，被告本身家境不好，父親患有嚴重心臟病，姊姊半工半讀，全家家計只靠母親跟被告負擔，被告對於另案車禍中造成被害人成為植物人，內心深深自責，甚至多次想終結自己的生命，復於窮困交迫之下，才會販賣毒品，原審推論非單純偶發單一犯行，認無刑法第59條之適用，實嫌速斷。

又本件每包毒品咖啡包數量不多，金額非鉅，犯罪情節及所生危害並非至惡重大，顯與大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人之犯罪情節不同，其危害社會之程度顯然有別，對社會秩序及國民健康之危害，與大盤毒梟或中盤毒梟顯不成比例，請適用刑法第59條之規定減輕其刑。

㈡本案扣案之毒品數量業經鑑定，且每包驗前總純質淨重為0. 87公克，惟原審判決書卻時而以非多、非鉅來形容毒品數量極微少，惟時而卻又依非極微來形容毒品具有一定程度之數量，對於同等數量之毒品卻有如此歧異之認定，顯有判決理由矛盾之違誤。

㈢警方雖確實通知蔣皓同到案，惟最終以犯罪嫌疑不足簽結，並非可歸責於被告，被告確實已極力配合供出上游。

請念及被告如此盡力配合檢方偵辦，積極合作打擊毒品不法，犯後努力配合檢警，實足以再重以刑法第57條第10款評價其刑度，原審量刑過重，請從輕量刑云云。

六、對被告上訴意旨不採之理由：㈠按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

經查，被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣毒品未遂之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。

是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。

㈡原審於判決理由內雖記載：其中預計賣給警方的3包毒品咖啡包售價為2,250元，數量及價格均非極微等語；

另於量刑部分載稱：毒品咖啡包中之毒品純質淨重非多，金額非鉅等語，惟「數量及價格均非極微」等語，上開敘述乃在說明審酌刑法第59條規定時，被告犯罪情狀於客觀上並無特別值得憫恕之處；

至於「毒品咖啡包中之毒品純質淨重非多，金額非鉅」等語，則在說明審酌第57條各款事項時，被告於本案販賣毒品之犯罪情節是否重大，以為科刑輕重之標準，兩者審酌之要件各有不同，原審之判決理由並無矛盾違誤之處。

上訴意旨執此置辯，亦有未洽之處。

㈢經查，被告雖有配合警方調查其共犯「蔣皓同」，然經警方報請檢察官指揮偵辦，仍無法查獲乙節，有新北市政府警察局新莊分局108年9月5日警員職務報告在卷可佐（見原審卷第117頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，此情業據本院說明如前。

是被告上訴意旨辯稱：其已提供蔣皓同之資料，警方雖確實通知蔣皓同到案，惟最終犯罪嫌疑不足並非可歸責於被告，自應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定云云，與法未合，尚非可採。

㈣按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033 號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例意旨參照）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

七、從而，被告上訴意旨猶執前詞指摘量刑過重、應適用刑法第59條減刑等節，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 用途 1 OPPO廠牌行動電話（內含門號0000-000-000號SIM 卡1 張）1 支。
「蔣皓同」與警方聯繫毒品交易所用。
2 三星廠牌行動電話（內含門號0000-000-000號SIM 卡1 張）1 支。
被告與「蔣皓同」聯繫所用。
3 含有第三級毒品氯乙基卡西酮及微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包9 包（驗前總淨重87.90 公克，取樣0.71公克鑑定用畢，驗餘總淨重87.19 公克，推估每包毒品咖啡包所含氯乙基卡西酮純度為1 ％，每包驗前總純質淨重為0.87公克）。
⒈被告交付與警方之3 包毒品咖啡包（偵卷第46頁）。
⒉在車內遭查獲其餘6 包毒品咖啡包（偵卷第47頁）。