臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,473,20200529,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第473號
上 訴 人
即 被 告 黃文杰



選任辯護人 魯忠軒律師
張進豐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第316號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於事實一㈡之販賣第二級毒品罪刑暨定應執行刑部分撤銷。

黃文杰販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。

扣案如附表編號1 所示之物沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。

宣告沒收部分併執行之。

事 實

一、黃文杰明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，仍分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：㈠於民國106 年8 月某日起至同年10月24日止間之某2 日（2日間隔約1 個月，起訴書載為「至同年12月11日間某日」應予更正），分別以其所持用如附表編號1 所示行動電話上臉書或Line之通訊軟體與劉俊沅聯繫販賣大麻事宜後，在桃園市○○區○○○路0 段0 號台灣高鐵桃園站外之黃文杰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，販賣重量10公克之第二級毒品大麻予劉俊沅各1 次，並收受劉俊沅交付之上述價金。

㈡於106 年11月間某日，以其所持用如附表編號1 所示行動電話上Line之通訊軟體與劉俊沅聯繫販賣大麻事宜後，再於106 年11月25日晚間6 時30分許，利用統一超商店到店寄送服務，將重量40公克之第二級毒品大麻，寄送至劉俊沅指定之高雄市○○區○○○路000 號之統一超商鼎力門市（收貨人為蔡宇恆），再由劉俊沅於同年12月9 日、10日，以其申辦之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶，分別匯款2萬2千元及2 萬元至黃文杰所申辦使用之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號00000000000000帳戶內。

嗣於108年1 月16日經警拘提黃文杰到案，並扣得如附表編號1 所示行動電話1 支。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此為刑事訴訟法第156條第1項所明定。

又該條項關於證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自白係出於訊問者之不正方法而生，始能謂被告自白無證據能力。

本件被告及其辯護人就被告於偵訊之自白，主張非出於自由意志，又其於審理中仍為自白是期待可以獲得緩刑，並不表示偵訊之自白可採，因而均認無證據能力等語。

經查，本件經勘驗被告及辯護人稱於偵訊時非出於自由意志部分，製作勘驗筆錄如附件，辯護人稱：被告偵訊非出於自由意志係因被告最初稱沒有販賣，後來檢察官說被告在警察局講那麼清楚，使被告誤以為自己在警察局講得很清楚，所以才會承認有販賣云云。

惟本件檢察官除提示被告在警察局其已供述清楚外，另以開放式問題訊問被告如何販賣，被告最初係稱合購，但又稱不認識買者，經檢察官質疑不認識要如何合購，被告即稱是販賣，且主動供承賣大麻給劉俊沅，每公克利潤1千至2千元。

又稱販售大麻是因為自己有用，覺得可以心裡好過，也希望可以分享給別人等語（見偵字卷第58頁以下）。

則以被告坦承犯行之連慣性，難認係是誤認自己在警訊如何供述才會在偵查中自白。

又經本院勘驗檢察官訊問過程並未出於任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，如勘驗筆錄所載，難認被告於偵查中自白，係出於非任意性。

而被告於原審準備程序、審理中均坦認犯行（見原審訴字卷第44頁、第98頁），而於原審準備程序係以「是否可以刑法第59條減刑及可否緩刑」為爭點（見原審訴字卷第45頁），則顯然原審認是否應以刑法第59條減刑或給緩刑尚須經檢辯雙方辯論後決定，並未承諾被告若自白即可給予緩刑，自難認被告於原審之自白係因認為可以獲得緩刑，而非出於自由意志之故。

綜上，堪認被告之偵查及審理中之自白，均係出於任意性，應均有證據能力，被告及其辯護人上開所辯，尚非可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件公訴人、被告黃文杰及其辯護人於本院審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、認定事實所憑理由及證據

一、訊據被告黃文杰於本院中矢口否認上揭犯行，辯稱：伊係與劉俊沅合購，並不是賣給他云云。

辯護人則以：被告之行為應僅該當幫助吸食或轉讓毒品，而非販賣毒品云云。

惟查：上開事實，業據被告於偵查中供稱：106年8月至12月共販售3次大麻給劉俊沅，前兩次用面交，地點在高鐵站外，每次交易都是1包大麻約10公克，印象中是10克賣1萬元，第3次是匯款共交易4萬2千元，約40公克，劉俊沅匯款到我帳戶。

販售大麻每10公克利潤約1千至2千元，販售大麻是因為自己有用，覺得可以心裡好過，也希望可以分享給別人等語（見偵卷第57頁背面至第59頁）。

且於原審準備程序、審理中坦承犯行（見原審訴字卷第44頁、第98頁）。

而證人劉俊沅於警詢證稱：大麻是和台北綽號「阿杰」買的，聯絡方式是用LINE及臉書，於106年11月以4萬2千元買40克大麻，另有2次在桃園高鐵站面交，數量約10公克左右，我確定是大麻，因為我有用過。

警方拘提到案的黃文杰就是伊所稱「阿杰」等語。

（見他字卷第10頁背面、第13頁背面、第17頁、第19頁，偵字卷第10頁背面、第11頁）又於偵訊時之證述：伊是在網路上認識被告，後來是透過網路向被告買，向被告買3次，時間是106年8月至12月間，前兩次是在桃園高鐵站外交易，第三次是被告將大麻寄給我，在2次高鐵購買之金額均為1萬元，重量各為10公克。

又對檢察官問：你是純粹向黃文杰購買或是與黃文杰合資購買？答以：是純粹向被告買（不是合資）。

（見偵卷第10頁反面至第11頁、第14至17頁、第23頁反面、第26頁反面、第57至58頁）。

核被告於偵查、原審準備、審理程序中之自白與證人劉俊沅情節相符，並有台新銀行帳戶交易明細、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及通訊軟體對話紀錄等證據在卷可稽（見偵卷第33頁、第38至40頁、第68至71頁）。

堪認被告於本院之辯詞不足採。

二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；

再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

而被告於偵查中、及原審審理中均坦承有販賣毒品牟利之行為，已自承每10克賺取1千至2千元（見偵卷第59頁），是其所涉各次販賣第二級毒品之犯行，主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。

三、綜上，被告於本院所辯並不足採，其於偵查中及原審審理中自白犯行，核與事證相符，洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪

一、核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣前持有第二級毒品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告雖於本院審理中否認上揭犯行，惟於偵查及原審審理中均自白犯罪（見偵卷第58頁反面至第59頁，原審卷第98頁），堪認減省部分司法資源，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度交簡字第1649號判決判處有期徒刑3 月，嗣於106 年10月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，雖於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯事實一㈡有期徒刑以上之罪，然被告前所犯公共危險案件，與本件所為販賣毒品犯行之罪名相異、罪質均不同，尚難認行為人有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參之大法官會議第775 號解釋意旨，故本件不依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑。

又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

惟被告就前揭犯行均經上開規定減刑，與本案犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，且本案係透過網路販售毒品，販賣毒品價金及數量並非小額，且非同儕間互通有無之販賣情形，危害國民身心健康及社會治安非輕，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，故無再依刑法第59條予以酌減之餘地，附此敘明。

肆、駁回上訴之理由原審就被告事實一㈠所為，認被告事證明確，因之適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟被告於偵查中及原審坦承犯行，態度尚可，及被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月。

另就沒收部分以：被告事實一㈠販賣大麻取得之價金各1萬元，為被告本案犯罪之犯罪所得，該等價金雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

再被告以附表編號1 所示行動電話上Line等通訊軟體與劉俊沅聯繫本案毒品交易，係供本案販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

另事實一㈠所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車僅係代步工具，欠缺刑法上重要性，故不予宣告沒收。

核其認事、用法均無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。

被告上訴意旨以：並未販賣毒品，只是轉讓毒品，請求撤銷原判決，為適法之判決，並請求從輕量刑云云。

惟本院認被告就事實一㈠部分均係構成販賣第二級毒品罪，業如前述，被告上訴並無理由，應予駁回。

伍、撤銷原判決之理由原審認被告就事實一㈡部分事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告雖係於被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度交簡字第1649號判決判處有期徒刑3 月，於106 年10月25日易科罰金執行完畢，5 年以內故意再犯事實一㈡有期徒刑以上之罪，然被告前案係犯公共危險（酒醉駕駛）案件，易科罰金所矯治之惡性為飲用酒後駕駛車輛，目的在預防發生車禍事故，而本件所為販賣毒品犯行之惡性為以毒品戕害國民身心健康，二罪規範行為相異、罪質不同，尚難認行為人係執著同類犯罪而為本次犯行，進而認其有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參之大法官會議第775 號解釋意旨，故本件不應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑，原審認被告應論以累犯尚有未恰。

被告上訴意旨以：並未販賣毒品，只是轉讓毒品，請求撤銷原判決，從輕量刑云云。

惟本院認被告就事實一㈡部分係構成販賣第二級毒品罪，業如前述，被告此部分上訴並無理由，惟原審既有上述違誤之處，自應撤銷此部分罪刑，暨原審定應執行之刑，另為適法之判決。

陸、量刑及沒收

一、爰審酌被告為圖個人私利而販賣毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，又被告犯後一度坦承犯行，惟於本院否認犯行，並審酌被告自稱職業為建築業、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第5 頁），及被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上揭上訴駁回部分，考量其所犯均為同罪質之罪，且犯罪時間相近，販賣對象相同，而本罪法定刑經減刑後最低即為3年6月，為避免重複多次評價其販賣毒品惡性，並非以數罪加總刑度為定刑基準，爰定應執行之刑如主文第4項所示，以示懲儆。

二、沒收部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

經查，被告上開犯行取得之價金4萬2千元，為被告本案犯罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，又於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查被告以附表編號1 所示行動電話上Line等通訊軟體與劉俊沅聯繫本案毒品交易，業據證人劉俊沅於偵訊時證述明確（見偵卷第58頁反面），並有通訊軟體對話紀錄畫面可稽（見偵卷第70至71頁），足認上開行動電話係供本次販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表
編號 物品名稱 數量 備註 1 iPhone行動電話(內含門號 &ZZZZ;0000000000號SIM 卡1張)。
1支 偵卷第40頁
附件
光碟名稱：107他8131偵訊光碟。
檔案名稱：107他_008131_0000000000000。
勘驗部分：108年1月16日被告偵訊錄音，檔案時間06:05至06：40之部分（108年度偵字第2860號卷第57頁反）。
勘驗結果如下：
檢察官：是否曾經販售過大麻給他人？
被 告：沒有。
檢察官：蛤？都沒有賣給別人？你在警察局都講那麼清楚，你沒有賣給別人？
被 告：是．．．就是合購，一起買。
檢察官：什麼叫合購？你之前認識他嗎？
被 告：不認識。
檢察官：對阿，不認識怎麼合購？
被 告：對不起。
檢察官：其實這個犯罪後態度對你是很重要的事情。
被 告：我知道，對不起，我的錯。
檢察官：有沒有賣給別人？
被 告：有。
檢察官：有，你賣給誰？
檢察官：誰？
被 告：劉俊沅。