臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,503,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第503號
上 訴 人
即 被 告 林熯城



（現另案羈押於法務部矯正署高雄看守 所）
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院108年度金訴字第172號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度少連偵字第106號；
移送併辦案號：同署109年度少連偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林熯城成年人與少年共同犯三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林熯城於民國108年2月間某日，與少年甲○○（93年7月生，姓名年籍詳卷，於以下行為時係12歲以上未滿18歲之少年，另由原審法院少年法庭審理）加入真實姓名年籍均不詳，綽號「大少」、「小陳」等成年男子所屬之詐欺集團，由甲○○負責擔任領款車手，林熯城則負責交付金融卡予車手及收取車手提領完後之款項後上繳詐欺集團等事宜，並約定林熯城可獲得提領款項10％之報酬（林熯城再將一半即提領款項5％之金額分配交予甲○○）。林熯城與甲○○及「大少」、「小陳」等詐欺集團成員，即基於3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該詐欺集團成員於108年3月22日上午9時許，陸續假冒「中華電信」、「刑事局隊長」、「主任檢察官」等公務員之名義，撥打陳勝彥之家用電話，佯稱：其銀行帳戶涉及刑案，必須配合調查交付帳戶金融卡、護照與現金等物品，致陳勝彥陷於錯誤，依指示先將附表一所示帳戶之金融卡密碼告知詐欺集團成員，並將附表一所示帳戶之金融卡、護照與現金新臺幣（下同）6萬4千元等物品放置在其高雄市○○區○○路000○0號9樓住處附近之車號000-0000號普通重型機車置物箱內。該詐欺集團成員見陳勝彥已受騙上當，即聯絡其他真實姓名、年籍不詳之詐欺集團成員，前往該普通重型機車放置地點，自機車置物箱內拿取附表一所示帳戶之金融卡、護照與現金6萬4千元等物品，並將附表一所示帳戶之金融卡與現金6萬4千元轉交予「大少」，再由「大少」將附表一編號1所示中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶之金融卡轉交林熯城；林熯城即於108年3月22日某時，交付附表一編號1所示帳戶之金融卡予甲○○，甲○○旋於附表二所示時間，持附表一編號1之金融卡前往附表二所示地點，以輸入陳勝彥所提供密碼之不正方法，冒充係該帳戶金融卡所有人陳勝彥本人，由自動櫃員機付款設備提領500元後將款項交付林熯城，林熯城於扣除其與甲○○之報酬後，即將其餘全部款項上繳給「大少」（陳勝彥另遭不詳之人自其附表一編號3之土地銀行帳戶提領24萬元、自附表一編號2、3之玉山銀行帳戶提領15萬6千元、自附表一編號7中國信託銀行帳戶提領700元，連同甲○○自附表一編號1帳戶提領之500元，及現金6萬4千元，共計受詐損失46萬1千2百元）。嗣因陳勝彥察覺受騙，報警處理，經警調閱自動櫃員機提款影像，查獲甲○○後，再循線追查至林熯城，始悉上情。

二、案經陳勝彥訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、本案據以認定被告林熯城犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院準備程序時均同意具有證據能力（見本院卷第64頁)，經審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、又本件認定犯罪所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告林熯城對於上開事實坦承不諱，核與證人即告訴人陳勝彥於警詢時、證人即少年甲○○於警詢及偵訊時之證述相符（見108年度他字第1373號卷<下稱他字卷>第4至6頁、第38至41頁、第61至63頁），並有甲○○指認林熯城之指認犯罪嫌疑人照片、告訴人陳勝彥中華郵政帳戶遭提領時序表、甲○○領款之監視器翻拍照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、告訴人陳勝彥如附表一編號1所示之中華郵政存簿儲金簿封面及內頁影印資料在卷可稽（見他字卷第7、11頁、第12至21頁、第42至44頁、第52頁），足認被告具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再冒充本人由自動付款設備取得他人之物，或以偽造他人之金融卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號、108年度台上字第2123號判決參見）。

被告與甲○○係共同持他人以詐欺方式所取得之金融卡，以輸入密碼之方式冒充為本人而提款，自合於刑法第339條之2第1項之構成要件。

核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

起訴書雖未記載刑法第339條之2第1項之法條，然被告輸入告訴人陳勝彥遭騙取密碼之不正方法，由自動付款設備取得他人金錢之犯罪事實，業經檢察官於起訴書犯罪事實中敘明，應認該部分犯罪事實已經檢察官提起公訴，並經本院對被告告知刑法第339條之2第1項之罪名（見本院卷第61、203頁），業已保障其訴訟上防禦答辯之權利，自應一併予以論處。

㈡被告係以一行為同時觸犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

查本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間或有互不相識之情形，然依現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，其就所屬詐欺集團成員以本件手法行騙，當為被告主觀上所能預見之範圍，其復在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自具有犯罪之犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責。

故被告與「大少」、「小陳」、甲○○及其他詐欺集團成員間，就犯罪事實欄所示之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

經查，被告於本案行為時係年滿20歲之成年人，少年甲○○係93年7月生，行為時係12歲以上未滿18歲之少年等情，有其等年籍資料附卷可考，且被告對於甲○○行為時係屬少年一節主觀上已有知悉（見原審卷第62頁、本院卷第62頁），被告係成年人，其與少年共同實施前開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。

㈤被告前於106年間，因毀損案件，經原審法院以107年度竹簡字第420號判決判處有期徒刑2月確定，於107年9月13日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固符合刑法第47條第1項之累犯要件。

惟審酌被告構成累犯之前案為毀損犯罪，與本案加重詐欺罪之犯罪型態及罪名均不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，且被告前案係以易科罰金方式執行，與入監執行教化、矯正之情形仍屬有別，均尚難認被告具有難以藉由刑罰矯正之主觀特別惡性，或屬對於刑罰反應力明顯薄弱，而有依累犯規定加重其刑之必要。

揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不予加重其刑。

三、臺灣新竹地方檢察署檢察官109年度少連偵字第36號移送併辦意旨書移送本院併辦之犯罪事實，與本案檢察官起訴書之犯罪事實相同，屬於同一案件，自應併為審理。

四、組織犯罪防制條例第2條第1項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。

檢察官之起訴書中僅載明被告與甲○○係以不詳方式加入「大少」、「小陳」等成年男子所組成之詐欺集團，由甲○○負責擔任領款車手，被告負責交付金融卡予車手及收取車手提領之款項後上繳詐欺集團成員等情，然未說明被告所參加之組織屬於「具有持續性或牟利性之有結構性組織」此一犯罪構成要件，起訴書之證據並所犯法條欄亦僅記載刑法第339之4第1項第1款、第2款之罪名，尚難逕認違反組織犯罪防制條例部分，已經檢察官起訴。

而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。

倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。

因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

查被告加入「大少」、「小陳」所屬詐欺集團，擔任車手頭，負責指示甲○○等車手領取金融卡後至自動櫃員機提領現金後，將現金收回繳交予集團上手，而對眾多被害人犯詐欺取財罪，分經各地方檢察署提起公訴，現分由本院、本院臺南分院（經臺灣臺南地方法院108年度訴字第963號判決後提起上訴）、本院高雄分院（經臺灣橋頭地方法院108年度金訴字第14號判決後提起上訴）審理中，有本院被告前案紀錄表及各該判決書在卷可按（見本院卷第67至75頁、第103至121頁），縱認「大少」、「小陳」等人所組成之詐欺集團屬於具有持續性或牟利性之有結構性組織，且被告亦參與該犯罪組織，而涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，亦應僅就其參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行，依想像競合犯之規定，從一重論罪處斷。

被告於108年2月間加入該詐欺集團後，本判決附表二所示對告訴人陳勝彥犯詐欺罪之時間（108年3月22日至23日），尚非被告第一次之詐欺取財行為（按臺灣橋頭地方法院108年度金訴字第14號判決認定被告指示甲○○等人提領款項之時間，早於108年2月27日、3月5日至3月8日、3月21日即已開始，見該判決附表一編號1至8，本院卷第117至119頁），故本件自無依想像競合犯規定，對被告一併審理論以參與犯罪組織罪之餘地，附此敘明。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見，然查：㈠原審判決認被告、甲○○、「大少」、「小陳」等人所屬詐欺集團，假冒公務員名義對告訴人陳勝彥施詐，致陳勝彥陷於錯誤，將附表一所示帳戶之金融卡等物置於機車置物箱內並告知金融卡密碼，嗣被告取得附表一編號1所示金融卡後，即交予甲○○於附表二所示時間、地點提領款項，然原審判決並無任何附表可參；

㈡被告之行為除構成三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪外，尚成立刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，原審就此未予論罪，容有違誤；

㈢被告與甲○○就附表二所示提領款項之犯行，應僅各獲得該次提領金額5％之報酬即犯罪所得（詳後述「沒收」部分之說明），原審認被告之犯罪所得為3千元並予以宣告沒收追徵，顯非適法。

被告提起上訴，請求從輕量刑，然因原判決有前述違誤，量刑基礎已有不同，其上訴難認有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、爰審酌被告正值青年，不思正途賺取錢財，反參與詐欺集團擔任車手頭牟取不法報酬，與其等所屬詐欺集團利用民眾對司法程序之不瞭解及對公務人員執行職務之信賴，佯裝政府機關及公務員名義遂行詐騙行為，侵害告訴人之財產法益，所為非僅助長原已猖獗之詐騙歪風，更嚴重破壞偵審機關之公信性，益徵被告之法治及價值觀念殊有偏差，所為實值非難，被告在詐欺集團中擔任車手頭角色、屬於犯罪集團之中間階層，衡以被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，自陳為高中畢業、未婚，先前做工（見本院卷第211頁）之智識程度、平日生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

七、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。

㈡被告擔任車手頭，可獲得車手甲○○提領款項10％之報酬，被告會將一半金額即提領款項之5％分配交予甲○○，此據被告於警詢及偵訊時所陳明（見他字卷第70頁反面、第74至75頁），被告雖曾於原審審理時供稱：「被害人陳勝彥部分領到3千元」（見原審卷第72頁），然又於本院準備程序時堅稱：甲○○領完錢都會交給我，我會在當天把應該要分給甲○○5％的金額直接交給他，我自己的報酬也是5％，剩下的90％我會交給上手「大少」等語（本院卷第63頁）。

而依告訴人陳勝彥於警詢時之指證，其受詐騙而交付附表一所示帳戶之金融卡及現金6萬4千元後，除附表一編號1之中華郵政帳戶遭提領500元（即甲○○所提領）外，另遭不詳之人自其附表一編號3之土地銀行帳戶提領24萬元、自附表一編號2、3之玉山銀行帳戶提領15萬6千元、自附表一編號7中國信託銀行帳戶提領700元，連同現金6萬4千元共計受詐損失46萬1千2百元；

然被告既僅指示甲○○使用附表一編號1之金融卡提領500元，且無證據證明其他帳戶款項係被告所提領，被告所能分配之報酬即不可能高於500元，則被告於原審供稱被害人陳勝彥部分領到3千元云云，是否為真、所稱3千元是否指其他案件之犯罪所得而非本件，實有疑義，自應以被告所稱其與甲○○各可獲得提領金額5％報酬之陳述，較為可採。

是被告實際收受之報酬應為甲○○提領金額500元之5％即25元，屬於被告之犯罪所得且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於甲○○提領之款項雖為500元，但被告供稱已將扣除其與甲○○報酬後之餘額，全數交予「大少」，復無證據證明被告除自己可分得之報酬外，尚保有其餘之犯罪所得，或與其他共犯就其餘犯罪所得具有共同處分權限，尚不得予以宣告沒收。

八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與少年甲○○加入「大少」、「小陳」等人所屬詐欺集團，由詐欺集團成員對告訴人陳勝彥施詐後，陳勝彥交付附表一所示帳戶之金融卡、護照與現金6萬4千元，被告取得附表一編號1所示帳戶之金融卡後即交付予甲○○，由甲○○提領附表二所示金額後，將所提領之款項交付予被告，扣除報酬後再由被告將款項交給「大少」，因認被告另違反洗錢防制法第2條規定，而涉犯同法第14條第1項之洗錢罪嫌。

㈡惟依洗錢防制法第1條規定可知，該法係在防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。

洗錢防制法洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。

被告所屬詐欺集團成員係向告訴人陳勝彥騙取附表一所示之金融卡及密碼後，係直接由車手自告訴人之帳戶提領現金，並透過被告將所領得款項交予集團上手，是被告及車手甲○○所為，單純屬於詐欺犯罪後取得贓物及處分贓物之行為，與一般詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿、掩飾其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由車手前往提領詐欺所得款項，以掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之情形不同，並不屬於洗錢防制法第2條之洗錢行為，自不構成該法第14條第1項之一般洗錢罪，公訴意旨對此容有誤會。

然依公訴意旨，此部分若成立犯罪，與其他經本院論罪科刑之刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關或公務員名義加重詐欺，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴及移送併辦審理，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 金融卡之金融機構帳戶名稱 帳號 1 中華郵政 000-00000000000000 2 玉山銀行 000-0000000000000 3 玉山銀行 000-0000000000000 4 土地銀行 000-000000000000 5 國泰世華銀行 000-000000000000 6 國泰世華銀行 000-000000000000 7 中國信託銀行 000-000000000000 8 鳳山農會 0000000-0000000 9 高雄銀行 000-000000000000 10 富邦銀行 000-000000000000
附表二：
提領帳戶 提領人 提領時間 提領地點 提領金額（新臺幣） 陳勝彥之中華郵政000-00000000000000號帳戶（即附表一編號1） 少年甲○○ 108年3月23日凌晨0時31分許 新竹縣○○鄉○○街0號北埔郵局之提款機 500元