臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,515,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第515號
上 訴 人
即 被 告 王家華




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1527號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王家華知悉海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3 月11日下午5時許，在桃園市桃園區力行路某網咖內，以將甲基安非他命置入玻璃球內（未扣案），以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日，在上址，以將海洛因置入香菸內捲起點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於翌（12）日晚間7時15分許，在桃園市桃園區正康二街與光華街交岔路口因交通違規為警攔查，其並主動告以所騎乘之機車車廂內有海洛因毒品，而為警扣得其所有之第一級毒品海洛因3小包（毛重分別為5.99公克、2.50公克、1.34公克），並坦承上開施用情形，而願意接受裁判。

警員復經王家華之同意採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始確悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴合法部分：㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第3192號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月30日執行完畢，由臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第218號為不起訴處分確定。

又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第355號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度簡字第450號判決判處有期徒刑6月確定，戒治部分經同法院以92年度毒聲字第16號裁定停止戒治併付保護管束出所，復經同法院以92年度毒聲字第466號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月20日戒治期滿執行完畢，接續前開徒刑與另案違反動產擔保交易法案件，經法院判處有期徒刑3月部分所定應執行有期徒刑1年確定後執行，於93年12月19日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於108年3月11日再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為該法第273條之1第1項所明定；

而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。

是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。

是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。

本案被告於原審行審判程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄可佐（原審卷第40頁）。

故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。

至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上揭事實，業據被告王家華於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第9至13頁、第97頁至背面；

原審卷第39、43頁；

本院卷第190頁），而其於108年3月11日經警查獲後，採集其尿液送鑑驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名予編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號108年4月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D-0000000）各1紙附卷可稽（見毒偵卷第57、109頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場與扣案物品照片8張存卷可憑（見毒偵卷第41、33至39頁、第53至58頁背面）。

而扣案之毒品經檢驗結果，亦確實呈現海洛因陽性反應一節，有法務部調查局108年4月18日調科壹字第10823007000號濫用藥物實驗室鑑定書1份可佐（見毒偵卷第107頁）。

被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告施用前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，經分別施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前於102年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易緝字第28號判決判處有期徒刑8月確定，於104年8月11日執行完畢；

復於105年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審易字第163號判決判處有期徒刑5月確定，於106年4月21日假釋出監併付保護管束，於106年10月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之2罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。

㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

經查：被告因騎車違規為警攔查，經詢問其有無持有毒品，即主動告知扣案之第1級毒品所在，並於警方採尿前主動坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，除據被告於警詢、原審審理時陳明外，並有桃園市政府警察局桃園分局解送人犯報告書、被告之警詢筆錄、查獲警員之職務報告在卷可佐（見毒偵卷第5頁、第10頁背面；

原審卷第53頁），準此，被告係於職司犯罪偵查之機關、公務員發覺本案犯行前坦認之，嗣復同意接受法院裁判，合於刑法第62條前段自首減刑要件，爰均依該規定減輕其刑，又前開犯行有上揭加重、減輕事由，均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

叁、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定。

審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之海洛因、甲基安非他命，漠視法令之禁制，應予非難，暨考量其犯後坦承犯行，及施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰一般預防及特別預防目的，兼衡犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，並就得易科罰金部分，諭知折算標準。

復敘明：扣案之粉末檢品3包，經鑑驗結果確均含海洛因成分，且係供被告本件犯行所用而剩餘，均應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬宣告。

核其認事用法，俱無違誤，量刑及上開沒收部分尚屬允當。

二、被告上訴意旨略以：希望從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告施用第一、二級毒品之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當，被告以此執詞上訴，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建宇提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。