臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,525,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第525號
上 訴 人
即 被 告 李其龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年12月6日所為108年度審訴字第1600號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20389號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李其龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年5月間，在桃園市八德區某網咖店內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命3包（驗前總純質淨重約225.89公克)而持有之。

嗣為警循線於107年11月3日凌晨3時30分許，在桃園市○○區○○○村00號前查獲，扣得上開第二級毒品甲基安非他命3包，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案認定事實所憑之證據資料(包括被告之供述、文書證據、證物等)，檢察官、被告於本院準備程序時均同意得作為本案之證據(本院卷第66至67頁)，且迄於本院言詞辯論終結前未聲明異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，被告未表示偵查或審理時有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而其不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；

又卷內文書證據亦無顯不可信之情況。

從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告李其龍於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見毒偵7133卷第21至22頁、78頁、原審卷第77頁、本院卷第116頁)，且有淡黃色晶體物3包扣案可資佐證，而上開扣案物經送鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命，驗前合計淨重237.78公克，取樣0.51公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重237.27公克，純度約95%，推估驗前總純質淨重約225.89公克，而已逾純質淨重20公克以上等情，有內政部警政署刑事警察局107年12月5日刑鑑字第1078011550號鑑定書可憑(見毒偵7133卷第113頁)，此外並有同意搜索證明書、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見毒偵7133卷第25至36頁)、查獲現場及扣案物照片可稽(見毒偵7133卷第49至55頁)，足認被告之自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

是行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低之判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

又行為人初犯施用毒品罪且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見(例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作等)，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質(或不法內涵)應為他罪所吸收而不予論罪，非謂受吸收之罪已屬不罰。

準此，遇有行為人初犯施用毒品罪且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第15號提案研討結果參照）。

本案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上期間，因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以107年度毒聲更一字第6號裁定送觀察勒戒，已於108年5月20日執行完畢釋放等情，固有本院被告前紀錄表可憑，惟揆諸上開說明，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，不法內涵既高於施用第二級毒品之行為，自不因被告已受觀察勒戒之執行而不予論罪，附此敘明。

(二)按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑(最高法院86年度台上字第1951號判決意旨參照)。

本案被告於偵查中逃匿，經臺灣桃園地方檢察署併案通緝乙情，有該檢察署108年4月12日桃檢東偵量緝字第1515號併案通緝書可憑(見毒偵7133卷第159頁)，縱令被告最初為警盤查時，主動交付所持有之毒品，惟其嗣在偵查中既已逃匿，難認有何接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首減刑之要件不合，上開犯後態度固可作為量刑審酌因素之一，然不能憑以獲邀自首減刑寬典，併予敘明。

(三)原審以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第11條第4項等規定，審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量，及所為非但危害個人身心健康，且對社會治安有潛在危險，並考量其犯後態度、犯罪之動機、素行狀況，兼衡其智識程度、生活情形等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。

並說明扣案之甲基安非他命3包，為本件查獲之第二級毒品，除取樣鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收銷燬外，連同包裝袋因無法與毒品析離，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(四)被告上訴意旨略以：被告前無犯罪紀錄，素行堪稱良好，因一時思慮欠周而犯案，為家中經濟支柱，尚有父母及妻女需扶養，於偵審過審均坦白認錯，犯後態度良好，持有毒品之目的僅供自己施用，殘害自己身心健康，並無侵害他人法益，有悔改之心，應量處最低刑度，以勵自新等語。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查毒品具有成癮性、濫用性，不僅戕害國民健康，對於社會治安、公共秩序亦有相當之危害性，普為世界各國所嚴禁。

我國毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，刑度不輕，況被告擅自持有第二級毒品甲基安非他命之總純質淨重高達約225.89公克，數量遠逾法定標準20公克，且持有期間非短，並攜帶外出而為警查獲，已呈現相當之惡性，即令被告前無犯罪紀錄、為警盤查時主動交付毒品並坦承犯行、犯後態度尚佳、無證據堪認有提供毒品予他人，仍不容輕縱。

則原判決審酌上述一切情狀，量處上開之刑，難認有何過重之情事。

上訴意旨所執情由，或業經原判決列為量刑審酌因素，並無漏論，或與本案罪責程度欠缺重要關聯，均不足以撼動原判決行使裁量權之適法妥當性。

此外，上訴意旨未具體指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何其他違法或不當事由，其徒憑前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。