臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,541,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第541號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林昱良


選任辯護人 郭美春律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第290號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2057號、第3003號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林昱良犯走私罪，處有期徒刑肆月。

又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。

又犯走私罪，處有期徒刑伍月。

又犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月。

上開得聲請易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸月。

上開不得易科罰金亦不得聲請易服社會勞動部分，應執行有期徒刑肆年貳月。

扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表一編號3至6、附表二所示之物均沒收。

事 實

一、林昱良知悉大麻種子係行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且依毒品危害防制條例之規定，不得意圖供栽種而運輸、亦不得持有，復知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、製造，竟分別為下列犯行：㈠意圖供栽種之用，基於私運管制物品及運輸大麻種子進口之犯意，於民國108年1月間前往大陸地區經商時，以不詳金額，在大陸淘寶網購買「巴馬火麻油」種子（俗稱大麻仁種子）一批後，旋於108年1月20日自大陸地區搭機親自夾帶入境，而以此方式運輸、走私該等大麻種子進口。

㈡林昱良基於製造第二級毒品大麻之犯意，在YouTube影音平台加入真實姓名年籍不詳代號「LV GREEN」男子之微信帳號「Kinghua1983」，透過該「LV GREEN」男子學習如何栽種及購買製作大麻所需工具後，即以其位於宜蘭縣○○鎮○○路○段000號之住處，充作栽種大麻之場所，將自大陸地區夾帶入境之大麻種子栽種發芽成株，期間使用育苗用海綿、植物培養盒、培養土、驅蟲液、施達必旺開花肥、施達必旺養葉肥、CLONEX植物繁殖劑、LED光照器、反光板、定時器、溫濕度計、鋁箔紙、封口機、電風扇、曬網等栽植及製造大麻所需之各項材料、工具及設備，並培育出高約20公分至120公分不等之大麻植株共12株，以及製成可供施用之大麻乾燥葉淨重共102.17公克。

㈢林昱良認上開大麻仁種子所培育及製成之大麻乾燥葉，其四氫大麻酚成效不佳，市場無法接受，又基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之單一犯意，於108年2月間，向該「LV GREEN」男子訂購20顆大麻種子，並於108年2月27日透過paypal支付平台，依「LV GREEN」男子指示刷卡支付美金525.66元（含手續費美金25.66元），嗣「LV GREEN」男子收到款項後，即以鋁箔袋夾藏27顆（其中7 顆額外贈送）大麻種子於遙控器內，交由不知情郵遞人員以國際郵包航空運輸方式（發遞單號碼：CZ000000000US ），自美國運抵臺灣，後於同年3月8日經財政部關務署基隆關執行郵檢時，發現夾藏大麻種子情事而查扣，財政部關務署基隆關並通知法務部調查局鑑定追查，經鑑定結果上開27顆大麻種子（完整19顆，破碎8顆）經隨機抽驗15顆，其中10顆均具發芽活性。

林昱良因遲未收到上開夾藏27顆大麻種子之郵包，復接續前開犯意，於108年3月間再向該「LV GREEN」男子訂購20顆大麻種子，並於108年3月24日透過paypal支付平台，依「LV GREEN」男子指示以刷卡方式支付美金300元，該「LV GREEN」男子收到款項後，即以鋁箔袋夾藏20顆大麻種子於玩具汽車內，交由不知情郵遞人員以國際郵包航空運輸方式（發遞單號碼：CZ000000000US ），自美國運抵臺灣，林昱良復以不知情友人陳文隆為收件人，由不知情中華郵政公司人員於108年4月8日將之配送至宜蘭縣○○鎮○○路00號地址，以前開方式接續將管制物品大麻種子未依規定輸入臺灣。

㈣林昱良於108年4月8日上午收到以鋁箔袋夾藏於玩具汽車之20顆大麻種子之郵包後，又基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於當日上午，以其位於宜蘭縣○○鎮○○路○段000號住處，充作栽種大麻之場所，將其中12顆大麻種子栽種在植物培養槽內培育。

嗣於當日下午，法務部調查局宜蘭縣調查站人員會同中華郵政羅東郵局人員前往上址執行投遞前揭㈢所述遭財政部關務署基隆關查扣夾藏27顆大麻種子之郵包，經林昱良本人親自簽收後，調查站人員即以現行犯逮捕，復經林昱良同意搜索，當場查扣附表一所示之大麻乾燥葉、大麻種子、大麻植株、大麻幼苗等，暨如附表二所示製造第二級毒品大麻所用或私運管制物品所用之物，及如附表三所示與本案無關之物，而查悉上情。

二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於原審作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，原審審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，原審查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於調詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵2057卷地4至6頁背面、第27至28頁、第37頁至背面；

偵3003卷第75頁至背面、第7至8頁背面；

原審卷第48頁、第191頁；

本院卷第135頁、第185頁）：並有財政部關務署基隆關108年3月15日基普業一字第1081006278號函（即於108年3月8日緝獲自美國寄交被告之進口郵包〈發遞單號碼：CZ000000000US〉疑似含大麻種子；

移送物品明細遙控器空殼、大麻種子兩小包）暨函附扣押貨物收據及搜索筆錄、被告以手機通訊軟體微信與綽號「LV green」男子間對話內容翻拍照片、被告本人入出境資料、掛號郵件簽收（收據）清單、刷卡交易明細等資料附卷為證（見偵3003卷第28至62頁）。

㈡其中，被告於108年2月27日訂購27顆大麻種子（包括完整種子19顆及破碎種子8顆），經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機取15顆進行發芽測試，發現其中10顆具發芽能力且含有第二級毒品大麻成分，種子發芽率67％；

另自被告住處現場查扣之乾燥大麻葉（封口機封口）4包、乾燥大麻葉（夾鍊袋封口）1包、大麻植株12株，經檢驗結果亦均含第二級毒品大麻成分；

另扣案之植物培養槽含大麻種子12個，其中11顆種子已長成植株，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，至扣案之大麻種子8顆全數進行發芽測試，發現其中7 顆具發芽能力且含有第二級毒品大麻成分，發芽率88％，且現場查獲LED光照器、反光板、定時器、溫濕度計、鋁箔紙、封口機、培養土、驅蟲液、施達活力素空瓶、施達-必旺開花肥、施達-必旺養葉肥、育苗用海綿、CLONEX植物繁殖劑、磷酸肥、種植工具、植物培養盒、電風扇及曬網等扣押證物，均符合栽種及製造大麻所需之各項材料、工具及設備等節，此有法務部調查局108年3月27日、108年5月10日鑑定書暨扣押物品照片等附卷足參（見偵3003卷第11至21頁）。

足認被告之任意性自白與事實相符，可以作為認定犯罪事實之證據。

㈢按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指「栽種大麻」係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

大麻植株可製造之毒品，計有第二級毒品附表二第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。

其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；

四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；

然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。

大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。

申言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。

經查：本案被告以事實欄一㈡所示方法栽種大麻植株且將之乾燥後，製造如附表一編號1、2所示之大麻葉，業據被告供陳在卷(見偵3003卷第8頁至反面），是被告上開所為，自屬製造第二級毒品大麻之行為，至為明確。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠就事實欄一㈠部分（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分）：⒈按大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有之。

行政院並於79年3月30日以（79）臺財字第06181號公告「大麻種子」屬於懲治走私條例第2條第3項規定之公告管制進出口物品。

又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；

輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；

而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。

⒉查被告係基於栽種意圖，而於108年1月間，自大陸淘寶網購買大麻仁種子後，再由被告本人以搭機親自夾帶入境方式，運輸進入我國境內，揆諸前開說明，本案運輸、走私行為均已完成而告既遂。

是核被告此部分所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。

被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

被告私運管制物品大麻種子進口來臺，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

㈡就事實欄一㈡部分（即起訴書犯罪事實欄一㈡部分）： 按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，自不得非法製造、持有。

核被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻(即乾燥大麻葉部分）之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。

㈢就事實欄一㈢部分（即起訴書犯罪事實欄一㈢㈣部分）：⒈被告係基於栽種意圖，而自108年2月起至同年4月8日止，先後兩次向綽號「LV GREEN」男子訂購後，均由「LV GREEN」以航空快遞貨運方式，運輸進入我國境內，揆諸前開二㈠⒈之說明，本案運輸、走私行為均已完成而告既遂。

是核被告此部分所為，係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。

被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

而被告私運管制物品大麻種子進口來臺，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

被告利用不知情之美國及我國成年郵遞人員為前開犯行，為間接正犯。

⒉按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

查被告於如事實欄一㈢㈣所示時間先後二次運輸大麻種子入境之犯行，其主觀上目的均係供其於取得種子後，旋在其住處內種植大麻、製成大麻後以販賣牟利，僅因於事實欄一㈢所示時間未能收得該種子，始續向「LV GREEN」購買大麻種子，遂其栽種之目的，依一般社會觀念，此兩次運輸行為之獨立性薄弱，均基於單一栽種同批大麻之犯意而接續多次所為運輸行為，爰就整體過程包括評價為一意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口罪。

㈣就事實欄一㈣部分（即起訴書犯罪事實欄一㈤部分）： 按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種（最高法院103年度台上字第4225號、101年度台上字第2631號判決意旨參照）。

查被告於108年4月8日取得大麻種子後，取其中12顆置入植物培養槽內培育、養植，乃屬於栽種行為，故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。

而被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造第二級毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；

禁止大麻、製造毒品所保護之法益，則係保障國人之生命、身體法益，各規範保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上明顯有別，行為態樣亦迥不相同，是被告就所犯上開私運管制物品進口罪（共2罪）、製造第二級毒品罪（1罪）、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥減刑部分：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時坦承製造第二級毒品犯行，業如前述，是就被告製造第二級毒品部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉關於刑法第59條部分：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

⑵經查：被告就事實欄一㈣所犯栽種大麻之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

，屬重罪，而同為栽種大麻之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模栽種以圖製造毒品生產，俾轉售牟利者，亦有小量植栽、製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻為前開規定，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本案被告係於取得大麻種子20顆之同日，僅取其中12顆放入植物培養槽內，獨自在其住處培育、栽種，即於同日為調查局人員查獲，難認其栽種大麻之規模龐大或危害他人，因認其栽種大麻之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節顯然輕微，殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，且被告因需扶養年老父母及三名年幼子女，又因誤信多層次傳銷而損失達百萬元，致家庭經濟狀況窘迫，有卷附照片及本院107年度上易字第1530號刑事判決書附卷可憑（見原審卷第91至108頁、第121至151頁），衡以被告係因家庭經濟狀況而欲以此行牟利之犯罪動機，且尚未牟利即遭查獲、犯罪規模，犯後始終坦承犯行、深具悔意，依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱科以最低度刑（其中製造第二級毒品罪部分，前依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑至有期徒刑15年），依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯栽種大麻部分，酌減其刑。

⑶另被告就所犯私運管制物品進口犯行，衡酌該罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，非屬重罪，另就所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，雖為重罪，然已依前揭自白減輕其刑之規定減輕其刑度，考量被告為本案此等部分犯行之目的、動機、手段及法益侵害程度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕，被告顯無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，亦均無如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是被告及辯護意旨就此等部分請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。

⒊至於109年3月20日公布之司法院大法官會議釋字第790號解釋文，雖提及毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻之規定，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之嫌（參該號解釋文）。

然就該號解釋之適用，亦諭知相關機關如自解釋公布之日起逾1年未修正相關規定，其情節輕微者，法院得依解釋意旨減輕其法定刑至二分之一，其情狀顯可憫恕者，仍得另依刑法第59條規定酌減其刑明確（參該號解釋理由書）。

從而本案被告所涉毒品危害防制條例第12條第2項犯行，於今宣判時，仍無從依法或前開解釋再減輕其刑，併此敘明。

㈦本案並無緩刑之適用：被告及其辯護人於本院審理時，另請求給予被告緩刑之宣告云云。

然按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。

次按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，然被告於進口取得大麻仁種子後，栽種大麻植株達12株，縱品質未盡理想，仍對社會秩序之危害生有相當之影響，被告卻未罷手，猶另起犯意運輸品質較佳之大麻種子進口設法種植，即便因遭海關攔截而未收得，仍執意續予訂購至收得種子俾利栽種為止，所涉犯行非輕，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念之犯罪情節，當予以非難，不宜輕啟寬典，且經本院宣告罪刑如上，已不符緩刑之要件，自難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，而有必要令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效，是本院經綜合本案之事證，認無從對被告為緩刑之宣告。

叁、撤銷原判決之理由、量刑之理由、沒收之說明：

一、原審對被告私運管制物品進口、製造第二級毒品等部分予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審就3次私運管制進口大麻種子之行為，以及製造第二級毒品合併查獲前最後一次栽種大麻之行為，分別認屬接續行為，各論以一私運管制物品進口罪，以及一製造第二級毒品罪，然被告就第一次私運管制進口大麻仁種子，與第二、三次接續私運管制進口之大麻種子間，顯係分別起意；

又被告於第一次私運大麻仁種子後，植栽成大麻成株後乾燥所得之大麻葉，乃製造第二級毒品之犯行，要與第三次私運管制之大麻種子進口後，為調查局人員查獲前之最後一次將種子放入植物培養槽內栽種之行為，亦係個別起意，原審未察，遽論以接續行為，顯有未洽。

又被告製造第二級毒品之犯行，業經自白減輕其刑，然查無其他顯可憫恕之情況，已如前述，尚難據以刑法第59條規定酌減其刑。

是檢察官上訴意旨，就事實一㈣認屬被告另行起意之犯行、製造第二級毒品罪部分不應依刑法第59條酌減規定減輕其刑等語，均有理由。

另檢察官上訴意旨固再認原審就私運管制物品進口部分，量刑過輕；

被告上訴意旨以其家庭經濟生活現況，請再以司法院釋字第790號解釋、刑法第59條規定減輕其刑，並請求給予緩刑宣告等節為由提起上訴，經核均為無理由，亦據本院說明如前，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分及關於定應執行部分均予撤銷。

二、量刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年值青壯，不思正當賺取錢財，已知悉大麻係毒品違禁物，危害人體身心健康，並妨害社會秩序，竟因缺錢使用，而思及製造毒品以販售牟利，而進口大麻種子、栽種大麻、製造第二級毒品，實屬可責，應予相當之非難，惟衡酌本案種植植株、製成第二級毒品之數量，以及被告之犯罪動機、目的，犯後始終坦承犯行，態度尚佳、受有高等教育之智識程度，生活經濟狀況不佳、侵害法益之程度等一切情狀，改諭知如主文第二項所示之刑，以資儆懲。

三、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1、2所示之乾燥大麻葉，經鑑定含第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

㈡按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照），是扣案如附表一編號3至4所示大麻植株、幼苗，雖含第二級毒品大麻成分，然非屬第二級毒品，為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，屬違禁物，是扣案如附表一編號5、6所示大麻種子，除經抽樣之大麻種子已鑑驗用罄外，其餘應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號1至29所示之物，為被告所有，其中編號1至26係供其種植大麻進而製造第二級毒品所用之物，另編號27至29則係供被告私運管制物品所用之物，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第187至188頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段等規定均宣告沒收；

另扣案如附表三所示之物，雖亦為被告所有，但並未供本案製造第二級毒品大麻或私運管制物品所用，同據被告於原審審理時供明，且難認與本案犯罪行為有何直接關連，均不予宣告沒收，併此敘明。

肆、定應執行刑：斟酌被告所犯上開個罪之犯罪情節及所犯時間非短，對於被告所犯數罪為整體非難之評價及觀察，並考慮量刑相當性，爰依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑分別如主文第二項所示。

至於事實欄一㈠至㈣所犯宣告沒收部分，應依法併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第13條第2項、第4條第2項、第12條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第59條、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官黃育仁提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
附表一
編號 扣案物品名稱、數量 扣押物品清單編號 重量及鑑定情形 1 乾燥大麻葉4包（以封口機封口）含與之無法完全析離之包裝袋4只 036（見原審卷第28頁） 淨重82.05公克，檢驗均含第二級毒品大麻成分。
2 乾燥大麻葉1包（以夾鏈袋封口）含與之無法完全析離之包裝袋1只 037（見原審卷第28頁） 淨重20.12公克，檢驗均含第二級毒品大麻成分。
3 大麻植株12株 035（見原審卷第27頁） 重20公克，檢驗均含第二級毒品大麻成分。
4 大麻幼苗11株 038（見原審卷第28頁） 重0.1公克，檢驗均含第二級毒品大麻成分。
5 大麻種子4顆（驗餘4顆） 033（見原審卷第27頁） 重0.05公克，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣15顆進行發芽試驗，發現其中10顆具有發芽能力且含第二級毒品大麻成分。
6 大麻種子8顆（破碎） 034（見原審卷第27頁） 重0.06公克，經檢視外觀均與大麻種子一致。

附表二
編號 扣案物品名稱、數量 扣押物品清單編號 沒收依據 1 PH質檢測器1個 001（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 2 PPM檢測器1個 002（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 3 LED光照器2個 003（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 4 反光板1片 004（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 5 定時器2個 005（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 6 溫溼度計1個 006（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 7 幫浦1個 007（見原審卷第23頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 8 鋁鉑紙1條 008（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 9 封口機1個 009（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 10 培養土1包 010（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 11 驅蟲液1個 011（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 12 竹醋液1個 012（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 13 施達活力素空瓶2個 013（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 14 施達-必旺開花肥1個 014（見原審卷第24頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 15 施達-必旺養葉肥1個 015（見原審卷第25頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 16 育苗用海棉1包 016（見原審卷第25頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 17 CLONEX植物繁殖劑1盒 017（見原審卷第25頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 18 種植工具1包 019（見原審卷第25頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 19 植物培養巢12個 020（見原審卷第25頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 20 植物培養巢61個（含種子6顆） 021（見原審卷第25頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 ㈢內有種子6顆，均不具發芽能力 21 延長線1條 022（見原審卷第26頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 22 植物培養盒4個 023（見原審卷第26頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 23 電風扇1個 024（見原審卷第26頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 24 曬網1個 025（見原審卷第26頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 25 鋁箔袋2個 029（見原審卷第27頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 26 花盆12個 032（見原審卷第27頁） ㈠供製造第二級毒品所用之物 ㈡毒品危害防制條例第19條第1項 27 郵包盒子1個 026（見原審卷第26頁） ㈠供私運管制物品進口所用之物 ㈡刑法第38條第2項前段 28 遙控器空殼1個 028（見原審卷第26頁） ㈠供私運管制物品進口所用之物 ㈡刑法第38條第2項前段 29 電子產品（OPPO R17行動電話）1支 031（見原審卷第27頁） ㈠供私運管制物品進口所用之物 ㈡刑法第38條第2項前段
附表三：
編號 扣案物品名稱、數量 不予沒收之理由 1 磷酸肥2 桶（扣押物品清單編號018，原審卷第25頁） 被告否認（見原審卷第187頁），且無證據證明係供製造或預備供製造第二級毒品所用之物，或供私運物品進口所用之物 2 電子產品（紅米手機）1支（扣押物品清單編號030，原審卷第27頁） 被告否認（見原審卷第188頁），且無證據證明係供製造或預備供製造第二級毒品所用之物，或供私運物品進口的用之物