臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,598,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第598號
上 訴 人
即 被 告 馮正琴


林継賢


楊玉緞


上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第817號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15246號、108年度偵字26527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○非公務員共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪部分撤銷。

甲○○非公務員共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑陸月，褫奪公權貳年。

乙○○非公務員共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑肆月，褫奪公權貳年。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○與丙○○為夫妻。其等共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國97年間起至107 年5 月14日為法務部調查局新北市調查處（下稱新北調查處）查獲時止，提供位在新北市○○區○○街0 段000 巷0 號獨棟樓房1 樓處所作為賭博場所，藉以抽頭營利，由乙○○及丙○○負責招攬吳仲智、簡志銘、黃勝皇、張百成、蕭輝麟、江慶發、林文成、賴謙青、高鑫平、李照生、李賢龍等不特定賭客到場賭博，以每位賭客每小時各支付新臺幣（下同）100 元之抽頭金之方式營利，該賭場以撲克牌為賭具，賭博方式為大老二及十三張，其中大老二是以最快將手中持牌脫手者為優勝，依序檢視各玩家手中剩餘之持牌數量，持牌數量最多的輸家統稱為「大頭」，持牌數量居中的輸家統稱為「中頭」，持牌數量最少的輸家統稱為「小頭」，大頭、中頭及小頭必須各支付300 元、200 元、100 元予贏家；

而十三張則是每人發13張牌，各玩家依序排出3 張牌、5 張牌及5 張牌共3副牌，各玩家相互比較牌形大小，若某玩家3 副牌均勝過另一名玩家時，即俗稱「打槍」，輸家必須支付贏家300 元，若某玩家3 副牌中有符合特殊牌型時，俗稱為「加注」，其餘各玩家必須支付該玩家300 元，乙○○與丙○○即以上開方式聚集不特定之賭客賭博財物。

二、丙○○與馮琇慧（業經判決確定）為母女。其與馮琇慧共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自106 年2 月間起至107 年5 月14日為新北調查處查獲時止，在新北市○○區○○街0段000 巷0 號2 樓經營麻將賭場，藉以抽頭營利，由馮琇慧負責招攬呂珮嘉、張偉恩、黃呈淯、周宗瑋、張歆敏、呂君晏、盧玉龍、鄭聲雷、綽號小愛及阿鳳之女子等不特定賭客到場賭博，並由馮琇慧與丙○○顧場，賭博方式為賭客4 人輪流做莊，以1 底300 元、1 台100 元作為賭注計算之方式，賭客每人拿取16張麻將輪流摸牌，自摸或胡牌者向輸家收取賭金，每進行1 將（即東、西、南、北風各1 圈，共4 圈），即向賭客收取800 元抽頭金，由自摸之賭客每次支付200 元為抽頭金，直至800 元為止，若未達800 元，則由賭客平分湊足至800 元，馮琇慧與丙○○即以上開方式聚集不特定之賭客賭博財物。

三、甲○○（綽號「銅管」）與乙○○係朋友，陳良俊於104 年6 月間起，在新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）偵查隊第三小隊擔任偵查佐，依刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等規定，在轄區內均為負有調查犯罪及取締不法行為職責之司法警察，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

甲○○獲悉乙○○與淡水分局員警熟識，為避免其所經營位在新北市○○區○○街0 段00○0 號之賭場遭警查緝（所涉聚眾賭博罪經原審判決確定），經乙○○應允為其交付賄賂予陳良俊後，兩人共同基於對公務員關於違背職務之行為行求及交付賄賂之犯意聯絡，由甲○○在乙○○上開新北市○○區○○街0 段000 巷0 號住處交付現金1 萬6,000 元予乙○○後，乙○○旋透由淡水分局偵查隊第三小隊小隊長林志賢知悉甲○○所經營賭場係在陳良俊之刑責區後，乙○○即於106 年12月中旬某日，攜帶該筆款項至淡水分局，在該分局通往地下室拘留室之樓梯，向陳良俊表示其友人「銅管」在水源街一帶經營賭場，願以交付金錢方式，避免取締「銅管」之賭場或收到檢舉查緝情資時可先洩漏予「銅管」，並欲掏出所攜帶之上開賄款，惟遭陳良俊當場拒絕而未交付。

四、張百成（業經判決確定）意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自104 年間起至107 年5 月14日為新北調查處查獲時止，以手機或通訊軟體對外招覽乙○○、簡志銘等不特定之賭客，以簽注香港六合彩及臺灣今彩539 之方式與張百成對賭，每注賭金800 元，賭客所簽注之號碼用於核對香港六合彩及臺灣今彩539 每星期所開出之當期號碼，若簽注號碼未中或只中一個，賭客須支付800元予張百成，賭客如簽中「二星」者，可得彩金5,600 元，簽中「三星」者，可得彩金5 萬6,000 元。

而乙○○則基於在公眾得出入之場所賭博之犯意，於106 年12月2 日，在其上開住處，透過手機及通訊軟體，向張百成下注簽賭。

理 由

一、程序事項：㈠上訴人即被告甲○○具狀提起上訴，其於上訴狀中業已載 明，僅就原審認定之行求賄賂犯行部分提起上訴；

另就原審認定之圖利聚眾賭博罪部分，甘服原判決，爰不上訴（本院卷第97頁），是本院就被告甲○○部分審理之範圍，僅及於行求賄賂犯行部分，合先敘明。

㈡本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○就前揭一、三、四所示之犯罪事 實坦承不諱；

被告甲○○就前開三所示之犯罪事實坦認不諱，另上訴人即被告丙○○固坦承其知曉乙○○、馮琇慧分別有於前揭時、地找人前來賭錢，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：那只是單純與朋友間的消遣，並非是開賭場，且我沒有營利的意圖，更沒有參與云云。

經查：㈠被告丙○○犯罪事實一部分：⒈乙○○意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自97年間起至107 年5 月14日為新北調查處查獲時止，提供其位在新北市○○區○○街0 段000 巷0 號獨棟樓房1 樓處所經營大老二及十三張賭場，藉以抽頭營利，並招攬吳仲智、簡志銘、黃勝皇、張百成、蕭輝麟、江慶發、林文成、賴謙青、高鑫平、李照生、李賢龍等不特定賭客到場，以前揭事實欄一所示之方式進行賭博，並向每位賭客收取每小時100 元之抽頭金之方式營利等情，業據證人即共犯乙○○於調查局詢問、偵訊時證稱：賭博主要是玩大老二、十三張，會看前來賭博的人數來決定是玩大老二或十三張，而大老二的玩法是以最快將手中持牌脫手者為優勝，依序檢視各玩家手中剩餘之持牌數量，持牌數量最多的輸家統稱為「大頭」，持牌數量居中的輸家統稱為「中頭」，持牌數量最少的輸家統稱為「小頭」，大頭、中頭及小頭必須各支付300 元、200 元、100 元予贏家；

另十三張則是每人發13張牌，各玩家依序排出3 張牌、5 張牌及5 張牌共3副牌，各玩家相互比較牌形大小，若某玩家3 副牌均勝過另一名玩家時，即俗稱「打槍」，輸家必須支付贏家300 元，若某玩家3 副牌中有符合特殊牌型時，俗稱為「加注」，其餘各玩家必須支付該玩家300 元，抽頭的方式是每位賭客每1 小時要支付100元，而來賭博的人有吳仲智、簡志銘、黃勝皇、張百成、蕭輝麟、江慶發、林文成、賴謙青、高鑫平、李照生、李賢龍等語明確（他卷三第229、230、281、283頁），核與證人即賭客簡志銘、張百成、高鑫平、林文成、李照生、賴謙青、江慶發、李賢龍、蕭輝麟、吳仲智、黃勝皇於調查局詢問、偵訊時證述情節大致吻合（他卷二第235至252、269至274、277至288、301至306，他卷三第3至12、15至19、23至36、53至59、63至71、83至88、91至98、103至112、119至124、127至131、135至142、145至148頁，偵31013卷第49至60、291至310、343至354、429至433、449至457頁），復稽之證人乙○○證稱，其所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文以觀（他卷三第37至43、73至76、99至102、257至261頁），亦見乙○○確有持上揭電話聯繫前開賭客前來賭大老二或十三張，並有撲克牌扣案可資佐證，堪認證人乙○○前開所證情節非虛，是前揭事實，洵堪認定。

⒉被告丙○○固以前詞置辯，惟審酌苟為一般朋友間之消遣，有何前來玩牌之人，尚需每小時支付100 元；

另參之證人即被告女兒馮琇慧於調查局詢問時證稱：乙○○經營賭場後，被告十分擔心乙○○會被警察臨檢，所以只要在進行賭博時，被告會把1 樓的鐵門拉下等語（他卷三第205頁），衡酌證人馮琇慧與被告為母女，其等關係甚為密切，衡情無捏虛前揭不利於被告之詞之必要；

況徵之乙○○所持之前開行動電話於106 年11月26日凌晨0 時27分許之通訊監察譯文以觀（他卷三第175頁），可見被告尚特以聯繫乙○○，告知屋外有車輛停了很久，燈也沒有關等語，乙○○聽聞後，即表示要前去查看，足徵被告確十分注意屋外之動靜，核與馮琇慧前開所證之情吻合，堪認其該等證述情節非虛。

益見被告知曉乙○○經營賭場為違法之舉甚明，其所辯僅為單純之消遣云云，無足憑採。

⒊被告雖另辯稱，其未參與云云。

惟遑論被告有替乙○○注意屋外之動靜，避免遭到查緝乙節，已如前述；

另徵諸證人高鑫平於偵訊時證稱：我在乙○○提供的場所賭博時，有時被告會進來幫忙等語（他卷三第18頁）；

證人林文成於調查局詢問時證稱：被告有於107年3月2日晚間9時29分許、同年4月4日晚間8時49分許，打電話給我，是問我要不要過去玩十三支等語（他卷三第30、32頁）；

證人賴謙青於調查局詢問、檢察官訊問時證稱：被告有於107 年2 月19日、同年3月4日、3月25日、同年4月4日、4月13日打電話給我，詢問我要不要過去玩十三支等語（他卷三第96、123頁）；

證人江慶發於調查局詢問時證稱：在乙○○那邊賭博，在開始玩牌前就必須先支付100 元，我會將款項交給被告等語（他卷三第109頁），審酌證人高鑫平、林文成、賴謙青、江慶發均僅係就前開親身經歷、見聞而為陳述，復其等均為被告配偶乙○○多年之友人、鄰居，未見其等與被告有何仇隙、糾紛，衡情並無恣意虛構不實之詞構陷被告之動機，況證人林文成、賴謙青前開所陳，被告打電話詢問是否前去賭博乙節，亦與卷附之被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林文成陳稱所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、被告所使用00000000號市內電話與證人賴謙青陳稱所使用之00000000號市內電話之通訊監察譯文所彰顯之情狀全然吻合（他卷三第41、42、100至102頁），堪認證人林文成、賴謙青、高鑫平、江慶發前開證述情節非虛。

⒋基此，依證人林文成、賴謙青、高鑫平、江慶發所證之情以觀，可徵被告除有時會在賭局現場幫忙外，亦會主動聯繫詢問是否要前往賭博，甚有收取賭客支付之抽頭金款項，被告顯已積極參與乙○○所經營之賭場事務甚明；

另以被告與乙○○提供前開處所，並招攬賭客前來賭博，藉此向其等收取每小時100 元之款項，是被告主觀上具有與乙○○共同藉由經營賭場以牟利之犯意至明，被告前開所辯，純為卸責之詞，不足採信。

㈡被告丙○○犯罪事實二部分： ⒈馮琇慧意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自106 年2 月間起至107 年5 月14日為新北調查處查獲時止，在新北市○○區○○街0段000 巷0 號2 樓經營麻將賭場，藉以抽頭營利，其並招攬呂珮嘉、張偉恩、黃呈淯、周宗瑋、張歆敏、呂君晏、盧玉龍、鄭聲雷、綽號小愛及阿鳳之女子等不特定賭客到場，以前揭事實欄二所示之方式進行賭博，並以麻將一將向賭客抽取800元之方式營利等情，業據證人即共犯馮琇慧於調查局詢問、偵訊時證稱：我有在新北市○○區○○街0段000 巷0 號開設麻將場，該處為獨棟3 層樓，我是在2 樓賭麻將，底是300元，每台100元，每打一將，我抽頭800 元，自摸的那家要出200元當成抽頭金，直到湊滿800元為止，如果打完一將尚未湊滿800元，則由玩牌的人平均湊滿該800元，而我麻將場的賭客則有呂珮嘉、張偉恩、黃呈淯、周宗瑋、張歆敏、呂君晏、盧玉龍、鄭聲雷、綽號小愛及阿鳳之女子等人等語明確（他卷三第199、200、219頁），審酌證人馮琇慧就其經營麻將場，如何抽取抽頭金、以何方式進行賭博暨前來賭博之賭客有何人等節，前後證述一致，復其既因涉嫌營利經營賭場乙事，而遭調查局及檢察官進行偵辦，衡情其豈有捏虛不實之詞，自陷己罹罪之必要；

甚者，其前開證詞，亦核與被告丙○○於偵訊所陳：我知道馮琇慧一將是800 元等語吻合（偵卷第281頁），並有麻將、骰子等物扣案可資佐證，堪認其前開證詞非虛，是前揭事實，洵堪認定。

⒉被告丙○○固以其未參與，且其認為僅為單純友人間之消遣云云置辯，惟稽之證人馮琇慧於調查局詢問時證稱：我所經營的賭場，被告有時候會來幫我，且被告十分擔心賭場會被警方臨檢，所以只要在進行賭博時，被告就會把一樓的鐵門拉下或關上，被告更告訴我如果遇到警察臨檢，要先把賭資收起來，我記得有1 次被告從監視器看到鐵門外有人在敲門，擔心可能是警察，於是還打電話給我，要我麻將場先不要出聲等語（他卷三第205 頁），審酌證人馮琇慧與被告為母女之至親關係，衡情馮琇慧並無捏虛不實之詞攀誣被告之動機；

復且，稽之被告所持用之前開行動電話與證人馮秀慧證稱其使用之門號0000000000號行動電話於107年2月24日凌晨1 時許之通訊監察譯文所示，可知被告尚特意撥打電話予馮琇慧，告知馮琇慧洗牌的聲音很大聲，因樓下有人在講電話，要馮琇慧把窗戶關起來等語（他卷三第175頁）；

另依其等所持之前開行動電話於107年1 月26日晚間10時51分許通話之通訊監察譯文以觀（他卷三第213頁），亦見被告主動聯繫馮琇慧，告知馮琇慧「小愛」今天都沒有開胡，固要拿200元給「小愛」等語，該等情狀，與證人馮琇慧前揭所陳之被告有時會幫忙賭場事宜，且於其進行賭博時，會拉下住家鐵門，並向其示警，避免遭員警臨檢等節，俱屬吻合。

甚者，參之被告於偵訊時亦供稱，確有牌友當天沒開胡，故其自抽頭金中包紅包給該名牌友沾點喜氣等語（偵卷第281、282頁），可徵被告於偵訊時即已自承確有參與馮琇慧經營賭場之事，足徵證人馮琇慧前開證述非虛。

⒊是以，苟被告認僅為通常朋友間玩牌之消遣，並無不法情事，有何擔心為警臨檢，而為前開拉下鐵門、叮嚀馮琇慧之情，況若朋友單純至家中玩麻將，又豈會特意向其等收取款項之舉，被告所辯，均悖於常理；

另被告除擔負確認有無為警臨檢之情形，甚有直接與賭客接觸、互動，更於賭客到場賭博整日未開胡之時，自賭場所收取之抽頭金內，拿取部分之款項包紅包予賭客之舉，而直接參與經營賭場之事務，足證被告確與馮琇慧共同基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意而經營賭場之情甚明；

另以本件尚向到場之賭客收取抽頭金以觀，亦見被告主觀上確有藉由經營賭場以營利之意圖至明。

被告前揭所辯，純為卸責之詞，不足採信。

至證人馮琇慧固於偵訊時證稱，被告沒有經營賭場，係其個人在經營云云（他卷三第219頁），惟該等證詞，顯與其前揭證稱被告替其注意有無臨檢、被告會幫忙賭場事務之情顯有扞格；

復與被告供稱，曾因前來打牌之賭客會開胡，而包紅包乙事，有所矛盾，堪認該等陳述，僅為證人馮琇慧念及母女親情而為迴護被告之詞，尚難逕採。

㈢被告甲○○、乙○○犯罪事實三部分： 前開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序、審理時（本院卷第151、203頁）；

被告乙○○於偵訊、原審審理及本院審理時坦承不諱（偵15246號卷第210 、211 頁，原審卷第222頁，本院卷第203頁），核與證人丙○○、陳良俊於偵訊時證述情節吻合（偵15246號卷第97、274至253頁頁），復有新北市政府警察局淡水分局員警名冊1 份在卷可按（他卷一第197 至204 頁），堪認被告甲○○、乙○○前揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

㈣被告乙○○犯罪事實四部分： 前揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵訊、原審審理及本院 審理時坦承不諱（偵15246號卷第280 至281 頁、本院卷第152頁），核與核與證人張百成、簡志銘於偵訊時中之證述情節相符（他卷二第270、305頁，偵31013號卷第450、451頁）；

並有被告持用前開行動性話與證人張百成所使用之門號0000000000號行動電話於106年12月2日之之通訊監察譯文在卷可稽（他卷二第290頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符。

三、從而，被告丙○○前開辯詞俱不足採，被告丙○○、乙○○、甲○○本件犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪： ㈠按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。

所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。

次按對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，只須其職務上的行為與受授賄賂或不正利益間，在主觀上均認為彼此具有對價關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要。

經查，陳良俊自104 年6 月起任職於淡水分局偵查隊第3 小隊擔任偵查佐等職務，依刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等規定，在轄區內均為負有調查犯罪及取締不法行為職責之司法警察，屬刑法第10條第2項第1款之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

而被告甲○○所居住之新北市淡水區中興里水源街為其所負責之刑轄區等情，業據證人陳良俊於偵訊中證述明確（偵15246號卷第247 至249 頁），復有新北市政府警察局淡水分局員警名冊1 份在卷可查（他卷一第197 至204 頁），則被告乙○○、甲○○冀求以行賄之方式，使證人陳良俊消極不執行職務上查緝賭場之行為，或違背職務而將淡水分局查緝賭場之消息事前透露以資報償，被告乙○○、林继賢行求賄賂財物，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認具有對價關係。

㈡核被告丙○○就事實欄一、二所為，均係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪。

核被告乙○○就事實欄一所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪；

就事實欄三所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求賄賂罪；

就事實欄四所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪。

核被告林继賢就事實欄三所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求賄賂罪。

㈢被告乙○○、丙○○就事實欄一所載犯行；

被告丙○○與馮琇慧就事實欄二所載之犯行；

被告乙○○、甲○○就事實欄三所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告丙○○分別於事實欄一、二所載時、地；

被告乙○○就事實欄一所載之時、地，自開始經營迄為新北調查處查獲時止之供給賭博場所及聚眾賭博以營利之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其等多次提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次犯行，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應認各僅成立一圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪。

㈤被告丙○○就事實欄一、二：被告乙○○就事實欄一部分，均係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均依情節較重之刑法第268條後段圖利聚眾賭博罪處斷。

㈥被告丙○○前開所犯事實欄一、二所示之2罪；

被告乙○○上揭所犯事實欄一、三、四之3罪間，犯意各別，行為互殊，均予分論併罰。

㈦刑之減輕事由： ⒈犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑；

犯前條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在5 萬元以下者，亦同，貪污治罪條例第12條第1項、第2項著有明文。

查被告乙○○、林继賢於事實欄三所示行求公務員之財物為1 萬6,000 元，低於5 萬元以下，堪認情節輕微，爰依法減輕其刑。

⒉犯前4 項之罪在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5項後段定有明文。

查被告乙○○於偵查、原審及本院審理時；

被告甲○○於本院審理時坦承事實欄三所載違背職務行求賄賂犯行，已如前述，惟參酌被告甲○○、乙○○為避免被告甲○○所經營之賭場為警查獲，竟試圖行賄員警，其等不法意識甚重，不宜免除其刑，本院因認依法減輕其刑即為已足，爰均依前揭規定予以減輕其刑。

⒊被告乙○○、甲○○所犯前揭違背職務行求賄賂犯行，均同時有2 種以上之減輕事由，故依刑法第71條第2項規定，先依較少之數即貪污治罪條例第12條第1項、第2項規定減輕其刑，再依貪污治罪條例第11條第5項後段規定遞予減輕其刑。

㈧刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本案被告甲○○不思以正當途徑賺取金錢，竟違法提供賭博場所聚眾賭博，助長社會投機之不良風氣，對社會秩序影響非微，復為避免賭場遭查緝，更試圖向員警行賄，且被告甲○○查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，況本案業依貪污治罪條例第12條第2項、第11條第5項後段予以遞減其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。

被告甲○○請求依該規定減輕其刑，核無可採。

五、原判決撤銷部分： ㈠原審認被告甲○○、乙○○就非公務員共同違背職務行求賄賂犯行部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴被告甲○○於本院審理時坦承前開犯行，應依貪污治罪條例第11條第5項後段規定予以減輕其刑，已據本院論述如前，原審未及審酌上情，因而未依前揭規定予以減輕其刑，於法即有違誤，被告甲○○上訴主張，其已坦承犯行，請求依前開規定予以減輕其刑，為有理由。

⑵被告乙○○同時具有貪污治罪條例第12條第1項、第2項及同條例第11條第5項後段減輕之事由，惟該條例第11條第5項同時具有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，得減輕其刑至三分之二，是依刑法第71條第2項之規定，應先依較少之數即貪污治罪條例第12條第1項、第2項規定減輕其刑，再依同條例第11條第5項後段規定遞減其刑，已如前述。

惟原審先依貪污治罪條例第11條第5項後段減輕其刑，再依同條例第12條第1項、第2項規定遞減其刑，其適用法律即有違誤，被告乙○○上訴主張原審量刑過重、未諭知易科罰金云云，固均無理由（詳下述），惟原判決既有前開違誤之處，自屬不可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○所犯之非公務員共同違背職務行求賄賂罪部分予以撤銷改判。

㈡審酌被告甲○○不思循正途賺取財物，竟違法提供賭博場所聚眾賭博以為營利，復為遂行聚眾賭博犯行，更試圖夥同被告乙○○向員警行賄，被告乙○○更係在淡水分局內，攜帶賄款，欲當場向員警行賄，其等毫無法治觀念，被告乙○○、甲○○所為均應予嚴加非難；

另衡酌被告甲○○於本院審理時固坦承犯行，惟其於偵查、原審審理時均矢口否認，飾詞矯飾之犯後態度；

被告乙○○於偵查、原審及本院審理均坦認犯行，暨被告乙○○、甲○○之素行、其等犯罪之動機、目的、手段、被告甲○○自陳國中畢業、已婚、現無業；

被告乙○○自陳國中畢業、已婚、在家經營檳榔攤之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切，分別就被告甲○○、乙○○量處如主文第二項、第三項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，均予宣告褫奪公權2 年。

㈢被告馮玉琴固請求就事實欄三所示違背職務行求賄賂犯行部分，諭知得易科罰金之刑度，惟「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，刑法第41條第1項前段定有明文。

而被告乙○○所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項違背職務行求賄賂犯行之法定刑度為1年以上7年以下之有期徒刑之罪，縱經判處有期徒刑6月以下之刑度，因法定最高刑度已逾5年以上，依法無從諭知易科罰金，是被告乙○○前揭所請，於法未合，附此敘明。

㈣被告甲○○固請求予以緩刑之諭知，惟審酌被告甲○○迭於偵查、原審審理時均飾詞矯飾，耗費司法資源，係於原審判處有期徒刑7月後，始於本院審理時坦承犯行，並主張應依貪污治罪條例第11條第5項後段之規定予以減輕其刑，更表明其自身之身體狀況無法負荷入監執行，且有親人尚需照顧，請求量處得易服社會勞動之刑度，足徵被告甲○○僅係為避免入監執行，其自始心存僥倖，並無真摯之悔意，難認其已因偵、審程序而知所警惕，自不宜諭知緩刑，被告甲○○前開所請，尚屬無據。

六、上訴駁回部分：㈠原審以被告乙○○所犯圖利聚眾賭博犯行、在公眾得出入之場所賭博犯行、丙○○所犯圖利聚眾賭博犯行罪證明確，適用刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第1項、第3項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第37條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告乙○○不思循正途謀生計，竟違法提供賭博場所聚眾賭博，又在公眾得出入之場所賭博財物，所為均助長社會投機風氣，應予非難；

兼衡其犯罪動機、目的、手段，並斟酌被告乙○○聚眾賭博之期間、不法所得及與共犯彼此分工情形，及被告乙○○於原審審理時自陳國中畢業、已婚、經營檳榔攤、需扶養父親之智識程度及家庭經濟狀況，暨其犯後均坦承全部犯行；

被告丙○○不思循正途謀生計，竟違法提供賭博場所聚眾賭博，所為助長社會投機風氣，應予非難；

兼衡被告丙○○之犯罪動機、目的、手段，並斟酌犯罪之期間、不法所得及彼此分工情形，及其於原審審理時自陳大學畢業、已婚、育有3 子、為家庭主婦，暨其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別就被告乙○○所犯圖利聚眾賭博、賭博犯行，分別量處如附表一編號一、四原審宣告刑欄所示之刑，並就附表一、四所示之刑，分別諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞易之折算標準；

就被告丙○○前開2 次圖利聚眾賭博犯行，分別量處如附表一編號一、二原審宣告刑欄所示之刑，並定應執行有期徒刑4 月，且就宣告刑、應執行刑均諭知易科罰金之折算標準。

並說明：㈠扣案如附表二編號2、5、6；

附表二編號3、4、5、6所示之物，分別係被告丙○○所有，分別供事實欄一、二之聚眾賭博犯行所用之物，業經其於原審準備程序中供述明確，依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1 所示之物，係被告乙○○所有，供事實欄一之聚眾賭博犯行及事實欄四之賭博犯行所用之物，業據其於原審審理時供述明確，依刑法第38條第2項前段，於其等各次犯行項下宣告沒收。

㈢被告乙○○於原審審理時供稱，其於事實欄一經營賭場共收了4 萬元抽頭金等語，為其本案之犯罪所得，雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知追徵其價額（因該等犯罪所得已與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應逕行諭知追徵其價額，原判決贅載「沒收於全部或一部不能沒收，或不宜沒收時」等語固有瑕疵，惟此屬檢察官執行程序時所應決定之事項，且尚就該等追徵犯罪所得之價額部分不生影響，無礙判決本旨，尚不構成撤銷事由，附此敘明）。

㈣其餘扣案物被告乙○○、丙○○均否認係供本案所用或因本案所得之物，且卷內亦乏其他積極事證足資證明上開物品與本案賭博等犯行有何關連，均不予宣告沒收。

核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

㈡被告丙○○上訴猶執前詞否認犯行，要無可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

㈢被告馮玉琴上訴意旨主張，原審量刑過重，請求予以從輕量刑云云。

惟量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告馮玉琴之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告乙○○上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

㈣審酌被告乙○○不思循正途賺取金錢，為圖私利，竟違法提供賭博場所聚眾賭博，更另行參與賭博，已對社會秩序影響非微，更因甲○○欲避免所經營之賭場遭到查緝，受林继賢之請託，欲向員警行賄，其法治觀念甚為淡薄，且經營賭場之期間更達10年之久，本院衡酌上情，認不宜宣告緩刑。

是被告乙○○請求宣告緩刑，亦屬無據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第4項、第1項、第5項後段、第12條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
非公務員犯貪污治罪條例部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第11條
對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
附表一：
編號 犯罪事實 原審宣告刑 沒收 一 事實欄一 乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號1所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號2、5、6所示之物均沒收。
二 事實欄二 丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號3、4、5、6所示之物均沒收。
三 事實欄三 乙○○非公務員共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑肆月。
褫奪公權貳年。
四 事實欄四 乙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號1所示之物沒收。
附表二：
編號 品名 數量 所有人 扣押物編號 備註 沒收 1 HTC手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡） 1支 乙○○ 5-4 被告乙○○所有並供本案事實欄一犯罪所用 依刑法第38條第2項宣告沒收 2 撲克牌 2盒 丙○○ 1-4-1～2 被告丙○○所有並供本案事實欄一犯罪所用 依刑法第38條第2項宣告沒收 3 麻將 2組 丙○○ 1-5-1～2 被告丙○○所有並供本案事實欄二犯罪所用 依刑法第38條第2項宣告沒收 4 骰子 2顆 丙○○ 1-6 5 I Phone手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡） 1支 丙○○ 1-8 被告丙○○所有並供本案事實欄 一、二犯罪所用 依刑法第38條第2項宣告沒收 6 監視器主機 1台 丙○○ 1-11 被告丙○○所有並供本案事實欄 一、二犯罪所用 依刑法第38條第2項宣告沒收