臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,600,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第600號
上 訴 人
即 被 告 林益民



上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第722號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30077、37807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林益民部分撤銷。

林益民犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月。

事 實

一、林益民、鄭博丞、翁士峯、朱振瑋、陳鴻凱（鄭博丞、翁士峯、朱振瑋、陳鴻凱等4人均經原審判處有罪確定，以下合稱林益民等5人）於民國107年6月共組詐欺集團，以林益民為首負責盜刷，由鄭博丞負責租用盜刷之據點，翁士峯則提供門號辦理盜刷之網路，朱振瑋及陳鴻凱負責幫忙領貨，鄭博丞及翁士峯有時亦負責領貨。

林益民等5人均明知信用卡上之卡號係表彰持卡人與發卡銀行間辨識身分之用，並作為發卡銀行允許持卡人以信用卡刷卡程序，向特約商號完成信用交易之憑藉，非經持卡人同意，他人不得擅以持卡人之名義，利用信用卡資訊完成消費交易，竟共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書、三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，先由鄭博丞租用桃園市○○區○○○路0段000號12樓之1處作為盜刷之據點，翁士峯則提供門號辦理上址網路作為盜刷之用，林益民於107年7月22日3時43分許在鄭博丞租用之上址盜刷據點，使用翁士峯租用之網路連結至永豐商店股份有限公司（下稱永豐商店公司）所經營之購物網站（www.yfyshop.com），向「東稻家居」購買如附表所示之沙發共9座（價值共計新臺幣〈下同〉4萬8,529元），並在該網站訂單付款網頁上輸入翁怡婷持有之匯豐銀行信用卡（卡號詳卷）、有效期限、授權碼及刷卡金額等資料而偽造具準私文書性質之電磁紀錄，用以表示持卡人翁怡婷以其信用卡進行線上刷卡購買商品，並願給付價金之意思，以此方式偽造翁怡婷線上刷卡消費電磁紀錄，向該網站行使上開準私文書而施用詐術，致該網站誤認係合法持卡人或持卡人授權所為而接受刷卡，而於107年7月23日在新北市○○區○○路00○0號「東稻家居」將上開沙發共9座交予陳鴻凱、朱振瑋、不知情之林博森及何信毅後，陳鴻凱、朱振瑋、不知情之林博森及何信毅遂將上開沙發9座載運至新北市○○區○○路0段00號之1地下1樓處，裝飾不知情之林博森上址辦公室使用，足以生損害於翁怡婷、永豐商店公司之權益，及匯豐銀行對於信用卡交易管理之正確性。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官（下稱新北地檢署）偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告林益民（下稱被告）於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第124至129頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第211、227頁、本院卷第131頁），核與證人即持卡人翁怡婷、被害人永豐商店公司員工劉立民於警詢時指訴之情節相符（新北地檢署107年度偵字第37807號卷第427、428、435、436頁），經共犯鄭博丞、翁士峯、朱振瑋、陳鴻凱於原審供證明確（原審卷第211、217、227頁），復有監視器翻拍及採證照片共38張、刷卡交易明細、通聯調閱查詢單、搜索扣押物照片、贓物認領保管單各1份附卷（前揭偵查卷第33-51、255、259-279、441-445、439頁）可參，足認被告前開之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」

刑法第220條第1項、第2項分別定有明文。

而所稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項亦有明定。

經查，被告林益民等5人利用網路連結至線上購物網站，輸入信用卡持卡人翁怡婷之資料、信用卡卡號、有效年月及授權碼等資料，偽造不實之線上刷卡消費之電磁紀錄，用以表示係翁怡婷向前開購物網站刷卡消費之意思，顯屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。

核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌及第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。

被告偽造準私文書之低度行為，應為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告所觸犯之行使偽造準私文書、三人以上共同犯詐欺取財嫌，係基於盜刷信用卡購物之單一決意，為達成各該犯行所為之數舉動，係屬法律概念之一行為，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應刑法第55條之規定，應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪論處。

㈡次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。

查本案被告以其為首負責盜刷，由鄭博丞負責租用盜刷之據點，翁士峯則提供門號辦理盜刷之網路，朱振瑋及陳鴻凱負責幫忙領貨，鄭博丞及翁士峯有時亦負責領貨，是以被告林益民、鄭博丞、翁士峯、朱振瑋、陳鴻凱就盜刷犯行間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度簡字5690號判決判處有期徒刑4月，於107年5月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之罪，為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，故本院斟酌被告之前案紀錄及其他刑法第57條所列事項後，認被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案之行使偽造準私文書、三人以上共同犯詐欺取財罪，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，是認本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。

㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）。

查被告因思慮欠周觸犯本案罪刑，惟其犯後坦承犯行，並業與被害人永豐商店公司達成調解，且被害人永豐商店公司同意被告履行其賠償損失（和解金額為2萬元），及宥恕被告林益民，此有原審法院108年度司附民移調字第1470號調解筆錄影本1份在卷（原審卷第238至240頁）可佐，堪認被告具有悔意，衡情被告所犯加重詐欺取財罪之最輕本刑為有期徒刑1年，然審酌被告犯罪情節、坦承犯行、業與被害人永豐商店公司達成調解賠償損失之情狀，依被告犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，故被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審以被告犯三人以上共同詐欺取財犯行，事證明確，因予論科，固非無見。

惟本院審酌被告前案係違反毒品危害防制條例等案件，與本件所犯之加重詐欺罪犯罪型態及犯罪情節均不相同，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，理由已見前述。

被告關於此部分之上訴意旨，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟與以前開方式冒名線上刷卡消費，其所為顯然欠缺尊重他人財產權之法治觀念，足以生損害於被害人翁怡婷、永豐商店公司，所為應予非難，惟念被告犯後尚能坦承犯行，態度尚可，並與被害人永豐商店公司達成調解，且被害人永豐商店公司亦同意被告林益民等5人分期賠償其損失（原審卷第238至240頁）；

且因發卡銀行及持卡人即時發現而有管制，尚無財產上損失，業經原審告訴代理人陳明（原審卷第229頁）在卷；

再兼衡被告之參與程度及角色分工、犯罪動機、目的、手段、為高中肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

按刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

。

查本件非法所得如附表所示之沙發共9座，因業已發還被害人永豐商店公司，有贓物認領保管單1份在卷（偵查卷第439頁）可佐，且被告已與被害人永豐商店公司達成調解，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第220條、第210條、第216條、第55條、第47條第1項、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品名稱 數量 1 【H&D】Abel混色拼布設計款獨立筒單人沙發HS1-8125D 6座 2 【H&D】Abel混色拼布亮彩獨立筒雙人布沙發HS1-8125D 3座