臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,601,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第601號
上 訴 人
即 被 告 葉志威



選任辯護人 林裕洋律師
呂明修律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1465號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第15300、19577號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉志威知悉「陳致瑋」（所涉詐欺取財等犯行，由檢察官另案偵辦中）及真實姓名年籍不詳、通訊軟體WECHAT（下稱微信）自稱「天財」之成年男子，均係詐欺集團成員，竟與渠等及所屬之詐欺集團成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財，以及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，持用其所有之手機（IMEI：000000000000000）以微信群組方式與「陳致瑋」、「天財」聯繫，先由不詳之詐欺集團所屬成員，於附表一編號1、2所示時間，向附表一各編號所示之被害人施用詐術，致各被害人陷於錯誤後，而依該詐欺集團成員指示，分別於附表一各編號所示時、地，將其等所申設之金融帳戶提款卡提供與如附表一各編號所示之人（各被害人、詐騙方式及時間、交付時間及地點、交付之金融帳戶提款卡、收取提款卡之人等均分別詳如附表一編號1、2所載）。

俟葉志威自「陳致瑋」處取得如附表一編號1所示華南銀行帳戶提款卡及密碼，及如附表一編號2所示取得玉山銀行帳戶提款卡及密碼後，復依「天財」指示，於附表二編號1、2所示時、地，未經被害人之同意或授權，將金融帳戶提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，致該等自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認係前開被害人本人或經其同意、授權而有正當權源之持卡人操作轉讓匯款或提款手續，而以此不正方法，擅自由該等自動櫃員機得手如附表二各編號所示之財物（各被害人、使用之金融帳戶提款卡、轉帳或提領時間、地點、金額等均分別詳如附表二編號1、2所載），並自所提領上開款項中抽取新臺幣（下同）6千元作為報酬後，復依「天財」指示將剩餘之款項攜至臺北市○○區○○路00○0號門口交予詐欺集團成員。

嗣經警調閱於附表二各編號所示地點之自動櫃員機監視器影像畫面後，先後於民國108年5月14日15時45分許、同年6月13日18時15分許，持檢察官簽發之拘票在新北市○○區○○路0段00巷00弄0號（5樓）前拘提葉志威到案說明，並扣得上開手機1具，始循線查獲。

二、案經周素華、江麗雪分別訴由新北市政府警察局永和分局及中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告葉志威（下稱被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵字第19577號卷第4頁背面-第6頁背面、25頁、他字第3805號卷第31頁背面-第35頁背面、偵字第15300號卷第112-114頁、原審卷第86、97、98頁、本院卷第69頁），核與證人即告訴人周素華、江麗雪（下稱告訴人2人）於警詢時指述情節相符（見他字第4464號卷第6頁背面、第7頁、他字第3805號卷第4-7頁），並有證人唐振成、戴炫鏡、劉翔威、李嘉麟分別於警詢、偵查中之證述（見他字第3805號卷第8-11、38-42、51頁、偵字第15300號卷第118、119頁）及GOOGLE地圖、詐欺案車手葉志威手機初步勘驗報告、熱點資料案件詳細列表、車輛詳細資料報表、提領明細、車輛ETC紀錄、上開華南銀行帳戶交易明細表、通聯調閱查詢單、台灣之星查詢門號使用IP歷程及便利商店自動櫃員機監視器錄影畫面截圖在卷可按（見他字第3805號卷第2、3、14-17、22、28、76-111、135、136、156-160頁、偵字第15300卷第72頁、偵字第19577卷第12-14、16-20頁）暨上開行動電話1具扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

至被告於本院審理時雖改稱：當時只有1人即「天財」交代我去提領，主觀上應不構成3人以上詐欺罪云云，惟參以被告於警詢、偵訊時已明確供稱：我會認識「天財」，是「陳致瑋」介紹的，由「陳致瑋」把我拉到微信群組，群組內有3個人，我、「天財」及「陳致瑋」；

被害人周素華所有之華南銀行提款卡是「陳致瑋」當天早上在中和交給我的等語（見他字第3805號卷第33頁正背面、偵字第15300號卷第6頁正背面、第112頁背面、第113頁、偵字第19577卷第5頁背面、第25頁背面），可見被告前揭所辯只與1人共犯云云，顯係事後避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取得他人財物罪（各2罪）。

㈡公訴意旨雖認被告2次犯行均另涉犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，惟查，本案詐欺集團不詳成員固假冒警察、檢察官等身分施詐行騙，而屬冒用公務員名義犯之，然現今詐欺集團實施詐欺之內容態樣甚多，非必以冒用公務員方式為之，被告於詐欺集團內所分擔者為提領、轉帳被害人款項之車手工作，雖知悉有3人以上之人共同為詐欺取財行為，然其於偵訊及原審時均供稱伊知悉詐欺集團有3人以上，亦知悉所提領的款項是詐欺集團的詐騙所得，但對於以冒用公務員身分對被害人施行詐騙手段之方式並不清楚等語明確(見偵字第15300號卷第112頁背面、第113頁、原審卷第86頁)，告訴人2人於警詢中亦未曾指述被告曾以公務員身分自居，或在受騙過程中與被告進行任何對話，又依卷內事證，並無其他積極事證足以證明被告知悉詐欺集團所使用之具體犯罪手法，依罪疑唯輕原則，尚難遽認被告對上揭冒用政府機關或公務員身分之加重要件部分有所認識，自不得逕以此加重條件相繩。

是公訴意旨此部分所指容有誤會，惟此僅詐欺加重條件之變更，被告所犯仍屬法條、刑度均相同之加重詐欺罪，且無礙於被告之防禦權，不生變更起訴法條之問題。

㈢另公訴檢察官於本院言詞辯論程序為論告時固提及被告尚涉犯組織犯罪條例第3第1項後段參與犯罪組織罪（見本院卷第113頁），然訊據被告否認有參與詐欺集團之犯罪組織犯行，辯稱：我承認我有去轉帳和領錢，但我沒有加入詐騙集團，據我所知該詐騙集團在大陸廈門等語（見偵字第15300號卷第6、7頁背面、第113頁、本院卷第113頁），且卷內除告訴人2人於警詢時之陳述（依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定可知，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，不具有證據能力）外，並無其他共犯、證人之證述或任何非供述證據可佐，即檢察官對於被告有涉犯組織犯罪防制條例部分自始未提出具有證據能力之證據，自難單憑被告受「天財」之人指示出面轉帳、提領如附表二編號1、2所示款項等情，即遽認被告有參與組織犯罪防制條例第2條第1項所定之實施詐術之有結構性組織之犯行（因本案於排除告訴人指述之證據能力後，就該條項所定之「詐術」即屬無足夠之證據證明）。

此外，起訴書於犯罪事實及所犯法條欄就此部分亦均未有所敘及，尚難認業經起訴，是由本院附此敘明之。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，本於責任共同之原則，即應對全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。

查被告擔任車手，依照「天財」之指示轉讓、提領遭詐騙民眾所有金融機構帳戶內之款項，雖被告並不負責撥打電話向被害人等施以詐術，而推由詐欺集團其他成員為之，然被告及同屬該詐欺集團其他成員間，就上開詐欺犯行分工各擔任撥打電話施詐、居間聯繫、收取被害人提款卡及提領被害人金融機構帳戶內款項等任務，需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯可能無法順遂達成本件詐欺集團詐欺取財之結果。

是被告加入本件詐欺集團，其雖未自始至終參與各階段之犯行，但其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作等節，顯已有所預見，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，揆諸前揭說明，被告雖未參與上開犯行之全部行為階段，仍應就其所參與部分，與該詐欺集團其他成員所為之詐欺取財犯行，負共同正犯之責任。

是被告就本件2次犯行，與「陳致瑋」、真實姓名不詳自稱「天財」之成年男子及其所屬詐欺集團其他不詳成年成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈤被告於附表二編號2所示時、地，先後以不正方法由自動付款設備盜領款項，各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行較為合理，而為接續犯。

㈥被告係各以一行為同時觸犯3人以上共同詐欺取財罪及非法由自動付款設備取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈦被告所犯上開2次3人以上共同詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧又被告前因過失傷害案件，經原審法院以104年度交易字第347號判決判處有期徒刑4月確定，於105年5月30日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固均為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前述構成累犯之案件為過失傷害案件，與本案所犯罪名、侵害法益迥不相同，尚難認其對詐欺犯罪之刑罰反應力薄弱或具特別之惡性，因認本案若依刑法第47條累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當，爰均不予加重其刑。

三、原審以被告犯行明確，而適用刑法第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並說明審酌被告參與詐欺集團犯行，分工行騙被害人，並盜領被害人帳戶內之款項，其心態、手段均屬可議，兼衡其素行、參與程度、犯罪之動機、目的、手段、被害人受騙金額、被告個人戶籍資料所示高職肄業之智識程度，以及其於犯罪後固坦承犯行，犯後態度尚可，惟經法院依其聲請安排調解後，竟無故不到庭調解，顯無調解之真意，迄未賠償告訴人所受損失等一切情狀，就其所犯3人以上共同詐欺取財2罪，各量處有期徒刑1年、1年1月，並定其應執行為有期徒刑1年3月；

併說明沒收部分：按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

經查，被告本件犯罪所得係於詐騙及提領被害人江麗雪帳戶內款項後獲取之報酬6千元，尚未扣案，亦未返還被害人，此業據被告於原審時陳明在卷（見原審卷第86、98頁），為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又被告未因詐騙及轉帳被害人周素華帳戶內款項而獲取任何報酬等情，業據被告於原審中供述綦詳（見原審卷第86頁），而被告本件2次詐欺取財犯行所盜領之款項，於扣除上開6千元報酬後，均未扣案，亦尚未返還被害人，且業由詐欺集團成員取走，復查無積極證據可資證明被告確有取得犯罪所得，則揆諸前揭說明，縱其他共同正犯有取得犯罪所得，然被告對該等犯罪所得既無事實上之處分權限，亦未分配有不法利得，自毋庸依刑法第38條之1等規定宣告沒收或追徵；

扣案之行動電話1具，係被告所有供聯繫詐欺集團成員所用，為本案犯罪所用之物，業據被告於原審中供述明確（見原審卷第86頁），爰依刑法第38條第2項之規定於上開犯行項下均併予宣告沒收。

至被告取得及用以盜領金融機構款項之被害人2人金融機構提款卡，均未扣案，且各該帳戶經被害人報警後業已無法使用，其提款卡客觀財產價值低微，若予沒收，顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不併予宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨雖以：本件並無第3人之存在，被告是否知悉本件係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，容有疑義，本件並無加重詐欺要件之適用餘地，爰請求從輕量刑云云。

惟查，本件被告係經由「陳致偉」介紹，並由「陳致偉」將被告加入通訊軟體微信群組內，而與成年男子「天財」、「陳致偉」3人共同透過此一微信群組相互聯繫交付提款卡、取款之流程細節，且被告亦供稱知悉詐騙集團是在大陸廈門等情，俱如上述，是被告上訴意旨翻異前詞，辯稱其不知所犯乃係刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪云云，顯不足採。

再者，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。

從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 被害人 詐騙方式及時間 交付時間及地點 交付之金融帳戶提款卡 收取提款卡之人 1 周素華 （告訴人） 該詐欺集團所屬成員，於108年4月23日10時許，佯裝為「國泰世華銀行客服人員」及「警官」，去電向周素華輪番謊稱：其帳戶遭盜用，因而涉及販毒案件，須提供提款卡及密碼清查資金流向等語，致使周素華陷於錯誤，而依該詐欺集團成員指示，於右列時、地，交付右列金融帳戶提款卡與右列之人。
於108年4月23日14時許，在新北市○○區○○路0段0巷00號前 中華郵政帳號00000000000000號帳戶 不詳 華南銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上開華南銀行帳戶） 國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶 玉山銀行帳號0000000000000號帳戶 2 江麗雪 （告訴人） 該詐欺集團所屬成員，於108年4月24日14時18分許，佯裝為「檢察官」及「警官」，去電向江麗雪輪番謊稱：其帳戶遭盜用，因而涉及走私案件，須提供提款卡及密碼清查資金流向等語，致使江麗雪陷於錯誤，而依該詐欺集團成員指示，於右列時、地，交付右列金融帳戶提款卡與右列之人。
於108年4月24日15時30分許，在新北市○○區○○路0號前 玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱上開玉山銀行帳戶） 葉志威 中華郵政帳號00000000000000號帳戶 板信銀行帳號00000000000000號帳戶
附表二：
編號 被害人 使用之金融帳戶提款卡 提領（轉帳）時間 提領（轉帳）地點 提領（轉帳）金額（新臺幣，均不含跨行提款手續費） 1 周素華 上開華南銀行帳戶 108年4月24日12時分許 新北市○○區○○路000號之統一便利商店 轉帳匯出3萬元至「天財」指定之不詳帳號金融帳戶 2 江麗雪 上開玉山銀行帳戶 108年4月24日15時47分許 新北市○○區○○路0段000號之玉山銀行 提領現金5萬元 108年4月24日15時48分許 提領現金5萬元 108年4月24日15時50分許 提領現金5萬元