臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,605,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第605號
上 訴 人
即 被 告 陳思穎



選任辯護人 楊偉毓律師
葉慶人律師
林祐增律師
上 訴 人
即 被 告 范良聖


（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監 執行中）
選任辯護人 黃志婷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第743號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14112、18649、19916號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳思穎犯事實欄一所示販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分及關於范良聖未宣告沒收犯罪所得部分均撤銷。

陳思穎共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，扣案之三星牌手機壹支（內有門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；

又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月，扣案之三星牌手機壹支（內有門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

其他上訴駁回。

陳思穎撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年陸月。

未扣案之范良聖犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳思穎、范良聖均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，分別為下列犯行：㈠於民國107年3月20日晚上8時許，羅建豐以LINE通訊軟體與陳思穎所使用之0000000000號手機聯繫，表示欲購買新臺幣（下同）1,500元之愷他命1包，陳思穎再以手機通知范良聖交付愷他命之時間、地點，由范良聖在新北市○○區○○路0段000號6樓之1陳思穎住處樓下，交付愷他命1包（約1公克）予羅建豐，羅建豐並交付2,000元予范良聖（其中500元係羅建豐用以清償積欠陳思穎之欠款）。

㈡於107年3月24日晚上8時許，羅建豐以LINE通訊軟體與陳思穎所使用之0000000000號手機聯繫，表示欲購買新臺幣（下同）1,500元之愷他命1包，陳思穎再以手機通知范良聖交付愷他命之時間、地點，由范良聖在陳思穎上開住處樓下，交付愷他命1包（約1公克）予羅建豐，羅建豐並交付2,000元予范良聖（其中500元係羅建豐用以清償積欠陳思穎之欠款）。

羅建豐於同日晚上11時25分許，在臺北市萬華區環河南路、西園路口，為警發現其形跡可疑，經其同意執行搜索，而扣得愷他命1包（淨重0.46公克，驗餘淨重0.4595公克）。

二、陳思穎基於販賣第三級毒品牟利之犯意，分別為下列犯行：㈠於107年5月4日下午4時21分許，以0000000000號手機使用微信通訊軟體與陳芸均聯繫，約定以13,000元之價格販賣愷他命10公克予陳芸均，陳芸均乃於同日下午8時16分許，匯款13,000元至陳思穎所有中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶內，陳思穎則於翌日凌晨3時4分許，將愷他命10公克放在新北市○○區○○路0段0巷00○0號陳芸均住處之信箱內。

㈡於107年5月6日下午5時51分許，以0000000000號手機使用微信通訊軟體與陳芸均聯繫，約定以38,500元之價格販賣愷他命35公克予陳芸均，陳芸均即於同日下午5時55分、5時57分許，各匯款30,000元、8,500元至陳思穎上開帳戶內，陳思穎則於翌日凌晨1時許，將愷他命35公克放在陳芸均前揭住處之信箱內。

㈢於107年5月12日下午6時許，以0000000000號手機使用微信通訊軟體與陳芸均聯繫，約定以40,250元之價格販賣愷他命35公克予陳芸均，陳芸均即於同日下午6時48分、6時49分許，各匯款30,000元、10,250元至陳思穎上開帳戶內，陳思穎則於翌日下午4時37分許，至陳芸均前揭住處，交付愷他命35公克予陳芸均。

㈣於107年6月5日下午7時39分許，以0000000000號手機使用微信通訊軟體與陳芸均聯繫，約定以16,000元之價格販賣愷他命10公克予陳芸均，陳芸均即於同日下午7時46分許，匯款16,000元至陳思穎上開帳戶內，陳思穎則於翌日凌晨0時30分許，將愷他命10公克放在陳芸均前揭住處之信箱內。

三、嗣經警於107年6月6日下午1時56分許，持搜索票至陳思穎上開住處搜索，並扣得愷他命2包（淨重4.79公克，驗餘淨重4.7620公克）、含有微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（淨重18.004公克、驗餘淨重16.6193公克）、三星牌手機1支（內有門號0000000000號SIM卡1張）、平板電腦1台、電子磅秤1台、夾鏈袋1批及毒品刮勺2支等物；

又於同日在陳芸均前揭住處之信箱內扣得愷他命2包（淨重9.4740公克、驗餘淨重9.4735公克）；

再於107年8月2日，在新北市○○區○○○路000巷00弄0號3樓范良聖住處，經其同意搜索而扣得愷他命殘渣袋1包。

四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人、辯護人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。

至其餘以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告陳思穎於本院（見本院卷第102頁）、被告范良聖於警詢、偵查及本院（見偵19916卷第14-17頁、偵14112卷第252-254頁、本院卷第102頁）均坦承不諱，核與證人羅建豐於警詢、偵查及原審（見偵14112卷第128-131、209-211頁、原審卷一第209-220頁）、證人陳芸均於警詢、偵查及原審（見偵14112卷第73-80、155-158頁、原審卷一第184-190頁）證述之內容均大致相符，並有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及現場照片6張、被告陳思穎與陳芸均之微信對話翻拍照片、中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶之交易明細紀錄在卷可稽（見偵14112號卷第49-55、67-69、91-97、101-102、105-119、139-143、187-201頁）。

又於被告陳思穎上開住處查扣之白色微黃結晶2袋，經鑑定結果，淨重4.7900公克，驗餘淨重4.762公克，均檢出愷他命成分；

在陳芸均前揭住處信箱查扣之米白色結晶2袋，經鑑定結果，淨重9.4740公克，驗餘淨重9.4735公克，均檢出愷他命成分；

羅建豐為警查扣之白色結晶1包，淨重0.4600公克，驗餘淨重0.4595公克，亦檢出愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年7月4日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號、107年6月15日航藥鑑字第0000000號、107年4月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書4份附卷足佐（見偵14112號卷第235-239頁、他6294卷第41頁）。

足認被告2人之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨可參）。

查被告等為智識正常之人，對於毒品愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，是被告2人販賣愷他命予羅建豐、被告陳思穎販賣愷他命予陳芸均，主觀上均有營利之意圖無訛。

㈢此外，復有陳芸均遭查扣之愷他命2包、被告陳思穎所有之愷他命2包、三星牌手機1支（內有門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、夾鏈袋1批及刮勺2支扣案足憑。

本件事證明確，被告2人販賣第三級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠核被告陳思穎所為事實欄一、二行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

核被告范良聖所為事實欄一之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告2人就事實欄一部分之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

被告陳思穎所犯上開6罪、被告范良聖所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告陳思穎於警詢中就事實欄一之犯行，供出其毒品上游為綽號「胖胖」，經警方調閱陳思穎所提供之資料，查明「胖胖」為范良聖，並供陳思穎指認無誤而查獲范良聖等情，有臺北市政府警察局萬華分局109年4月13日北市警萬分刑字第1093006756號函所附職務報告在卷可佐（見本院卷第121-124頁），足認警方確因被告陳思穎就事實欄一部分供出毒品來源而查獲共犯范明聖，爰就此部分依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。

其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院105年度台上字第2419、2158、2787號判決意旨參照）。

被告陳思穎之辯護人雖辯稱：被告陳思穎於警詢中已供稱與羅建豐、陳芸均為單純愷他命買賣關係，復於本院自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑云云。

然查被告陳思穎於警詢中雖供述與羅建豐、陳芸均為單純愷他命買賣關係等語，但亦供稱：我不記得107年3月20日、24日有無拿毒品給羅建豐，印象中是我室友拿毒品給羅建豐，羅建豐當時打電話問我，我回稱我身上真的沒有，但我會請我室友拿給他；

我只是幫陳芸均拿毒品，因為剛好自己也有毒品需求，順便詢問他要不要愷他命，我是協助陳芸均拿愷他命，並沒有獲利（見偵14112號卷第21-29頁），是被告陳思穎於警詢中未就主觀上有營利之意圖此構成要件事實為坦白之陳述，自難認其已於警詢中自白犯罪，故無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

另被告范良聖於偵審就事實欄一之犯行自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、撤銷改判之理由(就被告陳思穎所為事實欄一暨定應執行刑部分及關於范良聖未宣告沒收犯罪所得部分)： ㈠原審以被告陳思穎所為事實欄一部分之販賣第三級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告陳思穎就此部分有供出毒品來源而查獲被告范良聖，已如前述，原審疏未注意及此，就被告陳思穎所為事實欄一之犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，容有未洽，被告陳思穎以此為由，提起上訴，為有理由，本院自應予撤銷改判之。

㈡爰審酌被告陳思穎深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡其素行、犯罪動機、手段、犯後態度、智識程度、家庭及經濟狀況，曾罹患癌症，現仍治療中等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就撤銷部分與上訴駁回部分（詳後述），定其應執行刑。

㈢沒收：1.扣案之被告陳思穎所有之三星牌手機1支（內有門號0000000000號SIM卡1張），為供被告陳思穎犯事實欄一犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

2.被告范良聖雖於本院供稱：伊沒收羅建豐的錢等語（見本院卷第160頁），然證人羅建豐於偵查中證稱：這2次毒品交易都有交付2千元，其中500元是還陳思穎的欠款，1,500元是購買愷他命的錢（見偵14112卷第209-211頁），並於原審證稱：這2次都有交付2,000元予范良聖等語（見原審卷一第212頁），核與被告陳思穎於偵查中供稱：羅建豐這2次拿愷他命都有付錢，因為他當場就把錢給范良聖，2次都是這樣，我不可能讓羅建豐欠款，因為他本來就對我有欠款，范良聖收了錢有交給我幾百元，因為羅建豐就是還我幾百元，剩下的錢就是范良聖自己拿走等語相符（見偵14112卷第266頁）。

是被告范良聖辯稱這2次都未收到錢云云，應非事實，被告范良聖就事實一㈠、㈡部分之未扣案犯罪所得各為1,500元，共計3,000元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原審認定被告范良聖此部分無犯罪所得，未予宣告沒收，亦有未洽，爰撤銷改判如主文第五項所示。

3.至其餘扣案物並無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收，併予敘明。

四、上訴駁回之理由（就被告范良聖上訴部分及被告陳思穎就事實欄二上訴部分）：㈠原審以被告范良聖犯事實欄一之販賣第三級毒品犯行、被告陳思穎犯事實欄二之販賣第三級毒品犯行，事證明確，依法論罪，並審酌被告2人之犯罪所生之危害、素行、犯罪動機、手段、犯後態度、智識程度及工作、生活狀況等一切情狀，就被告范良聖所為事實一部分各量處有期徒刑4年、3年8月，應執行有期徒刑4年8月；

就被告陳思穎所為事實二部分各量處有期徒刑7年6月（共4罪），並就被告陳思穎犯罪所用之扣案手機1支宣告沒收及就各次未扣案之犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

㈡被告范良聖上訴主張其所為2次販賣毒品犯行之金額、愷他命重量均相同，原審卻各量處有期徒刑4年、3年8月，未敘明量刑差異之原因，有判決不備理由之違誤，原審量刑亦過量云云；

被告陳思穎則上訴主張其於警詢中就事實二之犯行自首，原審漏依刑法第62條自首規定減輕其刑，並請依刑法第59條酌減其刑云云。

㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。

查原審就被告范良聖所為事實欄一㈠、㈡之犯行，在量刑時已斟酌刑法第57條各款事由，並審酌其否認有為事實欄一㈠犯行及承認有為事實欄一㈡犯行之犯後態度而為刑之量定，並未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，量刑允當，應予維持。

被告范良聖之辯護人主張原審未敘明量刑差異之原因，有判決不備理由之違誤，自無可採。

㈣被告陳思穎之辯護人固主張：依被告陳思穎之警詢筆錄可知被告陳思穎係主動供出事實欄二部分之犯行，並帶同警方前往陳芸均住處，取出放置於信箱內之10公克愷他命，警方復於該處等候陳芸均而查獲此部分犯行，是被告陳思穎就此部分犯行應符合刑法第62條自首減刑要件，原審漏未斟酌而有違誤云云。

惟查警方偵辦被告陳思穎涉嫌販賣毒品案件，於107年6月6日持搜索票在被告陳思穎上開住處執行搜索，經警帶同其返隊後，檢視其扣案手機之相關通訊紀錄而查知其於107年5月4、6、12日及6月5日與暱稱「Michelle」之人有疑似交易毒品之訊息，乃向其詢問，其當下坦承曾販賣毒品予「Michelle」，並會同警方至現場等候「Michelle」而查獲等情，有臺北市政府警察局萬華分局109年4月13日北市警萬分刑字第1093006756號函所附職務報告在卷可佐（見本院卷第121-123頁）。

足見警方係在被告陳思穎供出事實欄二部分之犯行前，已知被告陳思穎涉嫌販賣毒品，並已自所查扣被告陳思穎之手機內相關通訊紀錄得知其有為事實欄二部分之犯行，自不符合刑法第62條所規定對於未發覺之罪自首之要件。

辯護人此部分之主張，於法不符，要無可採。

㈤末查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

被告陳思穎之辯護人雖主張被告陳思穎因於103年間罹患大腸癌，為緩解癌症化療引起之苦痛而開始接觸毒品愷他命，現有正常穩定之職業，非以販毒為業，基於幫助友人羅建豐、陳芸均之動機，一時失慮而觸犯販賣第三級毒品犯行，考其之前無前科紀錄，請就事實欄二部分之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云。

查被告陳思穎所為本案販賣毒品案件，販毒對象雖僅2人，但次數達6次之多，就其所為事實欄二部分之販賣金額最高者為40,250元，此部分之販賣金額共計107,750元，金額非低，販賣愷他命之重量最少亦達10公克之多，況依其所述於103年間因罹癌而接觸毒品，至107年間為本案犯行時，已接觸毒品長達4年，當知毒品害人非淺，斯時既有正當職業，卻仍為此部分販賣毒品犯行，實難認其犯事實欄二之罪時，有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，故認無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

㈥被告2人執前詞提起上訴，業據本院一一論駁說明如前，是其等此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。