臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,619,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第619號
上 訴 人
即 被 告 黃如聰



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1790號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6783號、108年度毒偵字第129號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃如聰前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2958號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年12月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署（更名前為臺灣臺北地方法院檢察署）以89年度毒偵字第3595號為不起訴處分確定；

又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以90年度毒聲字第2023號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月19日停止處分釋放出所，所餘戒治期間並付保護管束，迄於91年6 月9 日期滿停止戒治未經撤銷，視為執行完畢，刑事責任部分，則經臺灣新北地方法院以90年度板簡字第1210號判決判處有期徒刑5 月確定，業已執行完畢。

詎其仍不知悛悔，分別為下列犯行：

（一）基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年10月18日某時許，在新北市○○區○○街00巷0 ○0 號住處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年10月19日凌晨1 時25分許，在桃園市○○區○○路0 號前為警攔查，並扣得其持有之第一級毒品海洛因1 包（含袋驗餘毛重1.1093公克）。

（二）基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年12月16日某時許，在桃園市中壢區某處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107 年12月17日晚間9 時10分許，因警在桃園市中壢區新中二街15巷21號3 樓05室黃如聰友人徐榮賜之租屋處訪查毒品時，於現場查獲黃如聰、徐榮賜、葉佳榮、王文豪等4 人，並扣得葉佳榮所有之第一級毒品海洛因1包（毛重11.52公克）、注射針筒2 支及徐榮賜所有之吸食器1 組，遂警依法對黃如聰強制採尿而查獲。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局、中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官及被告黃如聰於本院準備期日、審理程序中均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第第144頁至第145頁、第164頁至第166頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

（二）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

二、查如事實欄一（一）所示被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審與本院準備程序、審理程序均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6783號卷，下稱毒偵一卷第11頁、第175頁至第177頁、第197頁；

原審卷第112頁、第117頁；

本院卷第144頁、第167頁），且被告遭查獲時為警採集之尿液檢體（檢體編號：107-L273號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有自願受搜索同意書（見毒偵一卷第37頁）、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押暨扣押物品目錄表（見毒偵一卷第39頁至第43頁）、桃園市政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見毒偵一卷第52頁）、桃園市政府警察局龍潭分局檢體紀錄表（見毒偵一卷第53頁）各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗室-台北107年11月2日濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵一卷第143頁）及查獲現場暨扣案物品照片6 張（見毒偵一卷第55頁至第57頁）等件在卷為憑，且扣案之白色粉末1小包（含包裝袋1 只、驗餘毛重：1.1093公克）經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該公司濫用藥物檢驗室-台北107 年11月6日濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵一卷第145頁）可徵。

次查，如事實欄一（二）所示被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查、原審與本院準備程序、審理程序中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第129號卷，下稱毒偵二卷第11頁、第157頁、第182頁、第197頁；

原審卷第112頁、第117頁；

本院卷第144頁、第167頁），且被告遭查獲時為警採集之尿液檢體（檢體編號：E000-0000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見毒偵卷二第89頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗室-台北108年1月2日濫用藥物檢驗報告（見毒偵二卷第171頁）各1份及查獲現場暨扣案物品照片6 張（見毒偵二卷第95頁至第103頁）等件在卷可佐。

綜上，足認被告之任意性自白均與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪部分

（一）核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於原審準備程序供稱：其係同時施用第一、二級毒品等語（見原審卷第112頁至第113頁），而參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3 月3 日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」

是被告所供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球燒烤施用之施用方式，並非無發生之可能，且並未扣得被告施用毒品之器具，難以究明其實際施用之方式，基於「罪疑唯輕」之證據法則，爰認定被告於事實欄一（一）、（二）所示時、地，均係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，進而被告係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

至公訴意旨略以：被告如事實欄一（一）、（二）均係分別犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰乙節，容有誤會，未能採信。

（二）被告所犯兩次施用第一級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度台非字第53號判決意旨參照）。

經查，被告1.前於93年間因偽造貨幣案件，經本院以94年度上更一字第423 號判決判處有期徒刑3 年6 月，嗣經最高法院以94年度台上字第7344號判決判處上訴駁回後確定；

2.又於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1137號判決判處有期徒刑9 月確定；

3.另於同年間因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第283號判決判處有期徒刑1 年確定；

4.再於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度易字第654 號判決判處有期徒刑6 月確定；

5.復於同年間因妨害國幣懲治條例案件，經本院以95年度上訴字第1719號判處有期徒刑6 年6 月，嗣經最高法院以96年度台上字第2035號判決上訴駁回確定；

2、3所示之刑，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第6619號裁定各減刑為二分之一，並與不得減刑之1、5所示之刑，裁定應執行有期徒刑11年確定（下稱「甲案」，刑期自94年3 月11日起算，執行指揮書所載執畢日期為104 年10月11日）；

6.繼於91年間因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第975 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；

7.續於91年間因偽造貨幣等案件，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第796 號判決分別判處有期徒刑3 年2 月、5 月，應執行有期徒刑3 年5 月確定；

6、7所示之刑，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第6619號裁定減刑並定應執行有期徒刑3 年8 月確定（下稱「乙案」，刑期自104 年10月12日起算，執行指揮書所載執畢日期為107年10月11日) ；

8.又於94年間因偽造貨幣案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第3551號判決判處有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴，經本院以96年度上訴字第3551號判決判處原判決撤銷，改判處有期徒刑3 年2 月，後經上訴，經最高法院以97年度台上字第2527號判決判處上訴駁回後確定；

9.另於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第2884號判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴，經臺灣新北地方法院以93年度簡上字第442 號判決判處上訴駁回後確定，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第6619號裁定減為有期徒刑3 月確定；

8、9所示之刑，經本院以97年度聲字第4055號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定(下稱「丙案」，刑期自107 年10月12日起算，執行指揮書所載執畢日期為111 年2 月11日），甲、乙、丙案經接續執行，而於106 年1 月23日縮刑假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第35頁至第134頁）在卷可據，揆諸前開說明，甲案業已於104 年10月11日執行完畢，是其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。

再參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，又於執行完畢後5年期間內之中期，即再犯罪質相同之施用毒品之罪，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。

經查，警方於107年12月17日晚間9時10分許，在徐榮賜租屋處，既當場已扣得第一級毒品海洛英、針筒2支、吸食器1組等犯罪證物，且當時被告亦在現場，有桃園市政府警察局中壢分局108年6月28日中警分刑字第1080031486號函及所附職務報告各1份附卷可稽（見毒偵二卷第189頁至第191頁），故警方於查獲被告時，對於被告涉嫌施用毒品，已有確切之根據得為合理之可疑，且被告於107年12月18日警詢中亦僅陳稱：最後一次係於3、4天前在徐榮賜租屋處中施用安非他命，沒有施用海洛因。

尿液初篩第一級毒品呈現陽性反應可能是因為該地址很多人都會去，有人將海洛因摻入香菸吸食，我可能在旁不慎吸到他的煙云云（見毒偵二卷第11頁至第13頁），顯然未於有偵查犯罪職權之警員知悉被告於107 年12月16日某時許，有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯罪事實前，便向員警坦承犯行，核與刑法第62條之要件不符。

是被告於本院審理時辯稱：就107年12月犯行部分，應依自首規定減輕其刑云云，並不可採。

四、駁回被告上訴部分：

（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，且雖均因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1 罪，惟被告本質上仍係施用第一級、第二級共2 種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，本不宜寬縱，惟念其犯後終能坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如有期徒刑8月，並定應執行刑有期徒刑1年2月。

另就沒收銷毀部分，復說明：扣案之第一級毒品海洛因1 包（含袋驗餘毛重1.1093公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

又裝載毒品之外包裝袋1只，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬；

至鑑驗所用之毒品，既已滅失，不再諭知沒收銷燬。

另扣案葉佳榮所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重11.52公克）、注射針筒2 支及徐榮賜所有之吸食器1 組，業經葉佳榮及徐榮賜於警詢時供稱：為渠等所有，與被告施用第一、二級毒品犯行無關等語綦詳（見毒偵卷二第47頁、第59頁），是在本案不予宣告沒收銷毀或沒收等情。

經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：被告雖有數次故意犯施用第一級及第二級毒品之前案紀錄中，但本案之犯罪時點距離前案至少有10年以上，實無庸再依刑法47條第1項之規定加重其刑，懇請依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就被告犯行撤銷改判，減輕其刑云云。

然被告犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，且依大法官會議釋字第775號解釋意旨，對被告人身自由所為之限制，亦無過苛之限制，已如前述。

又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

被告雖執前詞上訴請求從輕量刑，惟原判決就被告每一次施用毒品犯行均量處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，所為量刑及定刑並未逾越法定刑度，亦無量刑輕重失衡，顯然過重情形，核與被告罪責相當，原審判決量量刑並無不當，是被告之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。