臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,62,20200825,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第62號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 藍博仕



選任辯護人 包盛顥律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第441號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8360、8361號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

藍博仕持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。

扣案之第二級毒品大麻壹拾伍包（驗前總淨重：參佰肆拾伍點參伍公克，驗餘總淨重：參佰肆拾伍點壹肆公克，含包裝袋壹拾伍只）均沒收銷燬；

扣案之電子磅秤肆臺及分裝袋貳包均沒收。

事 實

一、藍博仕明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有第二級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年1月間，在臺北市內湖區民權東路6段之「水星球」酒吧內，以新臺幣（下同）20萬元價格，向綽號「Andy」之真實姓名年籍不詳之人購買大麻共15包（總毛重為383.60公克、總驗餘淨重為345.14公克）而持有之。

嗣為警於107年6月24日，持臺灣新北地方法院核發搜索票，前往藍博仕經營址設新北市○○區○○○路000巷0號3樓之運動用品店兼倉庫內，因而扣得上開毒品。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告藍博仕（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院中均坦承不諱，而其在上揭經營之運動用品店兼倉庫內所為警查獲扣得煙草15包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分（驗前總淨重：345.35公克，驗餘總淨重：345.14公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月29日調科壹字第10723020630號鑑定書、臺灣新北地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可憑，並有扣案電子磅秤4臺、大麻研磨器1個、切割刀1支、吸食器1支、分裝袋2包等物在卷可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。

故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照）。

查扣案煙草15包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，揆諸前揭說明，被告所持有大麻之淨重，即可作為其持有大麻純質淨重之認定，合先敘明。

（二）按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法均不得非法持有。

次按一定數量以上之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用毒品所用，則該次施用毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品（最高法院108 年度台上字第3188號判決意旨參照）。

次按行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見，再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。

準此，遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。

查被告為警查獲時固坦承另有施用第二級毒品大麻之犯行，其為警查獲時採得尿液經檢驗呈大麻陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見107年度偵字第20244號卷第87頁），經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於108年1月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第2338號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、本院被告前案紀錄表附卷可稽，然被告本案持有第二級毒品數量逾法定純質淨重以上之行為，屬高度行為，已不得逕由施用毒品行為所吸收，本院仍應就本案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，予以論罪科刑。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

（三）辯護意旨辯稱：被告雖未提起上訴，請衡酌被告甫新婚及配偶懷胎等情事，依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度台上字第7451號、第7224號判決意旨參照）。

而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨參照）。

查被告所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，其持有之第二級毒品大麻數量逾法定數量甚多，驗餘總淨重高達345.14公克，對於國人身心健康及社會秩序之潛在危害至鉅，在客觀上已不足以引起一般同情，亦無從認定被告本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之舉有何得以憫恕，而有課予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，而被告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況等節，均屬法定刑內科刑之量刑考量因素，揆諸前揭說明，本院認被告本案犯行並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，並宣告附條件之緩刑，固非無見。

惟查：按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。

次按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於108年間因持有第二級毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院於108年8月1日以108年度簡字第1957號判處有期徒刑2月，並於108年9月5日確定，於109年3月9日易科罰金執行完畢，有本院前案案件異動查證作業在卷可參（見本院卷第256頁），則被告於本案所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，原審於108年10月31日判處被告有期徒刑1年2月時，被告前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告確定，且距本院判決之時，尚未逾5年，即不合於緩刑之條件，依法自不得予以宣告緩刑，惟原判決仍併予宣告緩刑3年，並應於判決確定後1年內向公庫支付20萬元，自屬違背法令，辯護意旨辯稱：原審判決時，被告並無確定之前案紀錄存在，原判決諭知緩刑並無違誤云云，容有誤會。

檢察官上訴意旨主張原判決諭知被告緩刑違法等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人責任為基礎，並審酌被告無視國家禁令，恣意持有第二級毒品，且所持有之毒品數量非微，如流通市面，將危害國人身心健康及社會秩序至鉅，且對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，其所為應予非難，惟念被告持有第二級毒品大麻之動機、目的係為供己施用，兼衡被告自陳其為國中畢業之智識程度、目前擔任公司負責人、月薪約7萬元、尚有母親、胞弟待其扶養、被告甫新婚及配偶懷孕等家庭生活經濟狀況（見原審卷71頁，本院卷第267頁），暨其犯後坦認犯行之態度，及其所持有之第二級毒品大麻數量已逾法定數量甚多，本院認不宜宣告得易科罰金之法定最低刑度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

（一）扣案之碎煙草檢品1包、煙草檢品14包（驗前總淨重：345.35公克，驗餘總淨重：345.14公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果檢出第二級毒品大麻成分，此有該實驗室107年8月29日調科壹字第10723020630號鑑定書在卷可稽，而包覆上開毒品之包裝袋15只，均因沾有微量第二級毒品大麻成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

（二）扣案之電子磅秤4臺及分裝袋2包，為被告所有供其持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第69頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

（三）至扣案被告所有之大麻研磨器1個、切割刀1支、吸食器1支、點鈔機1臺、現金36,000元、IPHONE手機1支，及非屬被告所有之三星手機1支，並無其他證據可證明上開扣案物為供被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，無從於本案併予宣告沒收。

另扣案之白色或透明晶體1包，固然經檢出第三級毒品愷他命之成分，此有臺北榮民總醫院107年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1份在卷可查（見107年度偵字第20244號卷第92之1頁正反面），但與本案被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行尚無關聯，亦無從宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十一庭審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。