臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,620,20200813,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第620號
上 訴 人
即 被 告 陳美芳
選任辯護人 鐘烱錺律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第56號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第26755號、105年度毒偵字第25號、105年度偵字第2606號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳美芳、劉運寶（業經本院以107年度上更一字第57號判處罪刑確定）前為男女朋友，陳美芳明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命並同時為管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得販賣、轉讓或持有，竟仍單獨或與劉運寶共同為下列行為：

㈠、陳美芳、劉運寶共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意連絡，以1人接聽電話，1人交付毒品之分工模式，於施玲瑤撥打劉運寶所持用之0000000000、0000000000號行動電話門號約定地點後，即於附表一編號1、2所示之時、地，各以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命1包給施玲瑤。

㈡、陳美芳基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於盧乙澈撥打陳美芳所持用0000000000行動電話門號約定地點後，即於附表一編號3所示之時、地，於陳美芳開門後，由劉運寶以1千元之價格，販賣甲基安非他命1包給給盧乙澈。

㈢、陳美芳與劉運寶共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意連絡，於盧乙澈撥打陳美芳所持用之0000000000行動電話門號約定地點後，即於附表二所示之時、地，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命給盧乙澈。

㈣、陳美芳基於轉讓第一級毒品海洛因（起訴書誤植為第二級毒品甲基安非他命，業經檢察官當庭更正）之犯意，於盧乙澈撥打陳美芳所持用之0000000000行動電話門號約定地點後，於附表三所示之時、地，無償轉讓海洛因1小包給盧乙澈。

二、嗣經警依法實施通訊監察後，於民國104年12月16日下午6時0分許，在新竹縣○○鎮○○街000巷0號拘提陳美芳，並扣得其所有上開門號之三星牌行動電話1支，而悉上情。

三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局移送偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議（見本院卷第129至131頁、第160至163頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、至其他本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告陳美芳坦承事實欄一、㈡、㈢、㈣部分所示幫助販賣第二級毒品、轉讓禁藥及轉讓第一級毒品等犯行，惟矢口否認有事實欄一、㈠即附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被告此二次乃係受施玲瑤之託代為購買毒品供其施用，應僅成立幫助施用第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪，況當時毒品是用衛生紙包著，劉運寶只是要被告交給施玲瑤，被告並不知道裡面是毒品，也沒有向施玲瑤收錢等語。

二、查被告與劉運寶於本案案發期間為男女朋友關係，共同居住於桃園市○○區○○○路○段000號，被告有為事實欄一、㈡、㈢、㈣部分所示幫助販賣第二級毒品、轉讓禁藥及轉讓第一級毒品給盧乙澈之行為，及於附表一編號1、2所示時、地有交付甲基安非他命給施玲瑤等事實，為被告所坦承，並就事實欄一、㈡、㈢、㈣部分於原審及本院為認罪之表示（見104年度他字第4458號偵查卷【下稱他4458號卷】卷一第138至145頁、聲羈561號卷第46頁反面、訴緝56號卷二第78頁反面至79頁、第96頁反面至97頁、本院卷第128、166頁），核與證人即共同被告劉運寶及證人施玲瑤、盧乙澈所為之證述大致相符（見他4458號卷二第55至56頁反面、卷三第145至146頁反面、第203頁反面、聲羈561號卷第36頁反面至37頁、104年度偵字第26755號偵查卷【下稱偵26755號卷】卷一第32至34頁、第36至38頁、第67至68頁、第102頁反面至105頁反面、第115頁、第129至130頁、原訴42號卷第206至211頁反面、第212至215頁反面、第253頁正反面），並有104年聲搜字701號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見他4458號卷一第134頁、第150至153頁）、蒐證照片6張（見他4458號卷一第154至155頁）、通訊監察譯文（見偵26755號卷一第72頁、105年度偵字第2606號偵查卷【下稱偵2606號卷】卷三第127至128頁）等件附卷可稽，暨上開被告所有行動電話一支扣案可資佐證，是此部分之事實均堪認定，合先敘明。

三、就事實欄一、㈠即附表一編號1、2部分，證人施玲瑤於警詢、偵查中均稱是要向劉運寶購買安非他命（見他4458號卷二第55頁反面、第56頁、卷三第145頁反面至146頁），於本院亦稱104年間施用甲基安非他命是向劉運寶買的，我打電話給劉運寶，寶哥沒有空，就是由陳美芳拿衛生紙包毒品給我等語（見本院卷第158至159頁）。

被告於警詢中經提示附表一編號1部分之通訊監察譯文後，即表示是施玲瑤要向劉運寶購買毒品，通話後沒多久，我便在劉運寶位於桃園市○○區○○○路○段000號住家外拿一包安非他命給施玲瑤本人等語（見他4458號卷一第139頁），經提示附表一編號2部分之通訊監察譯文後，被告亦稱是施玲瑤打電話要向劉運寶購買一包安非他命，要我拿一個出去門外與她交易，我拿一包安非他命給施玲瑤本人等語（見他4458號卷一第139頁反面），被告於偵查中羈押審查庭中復向法官坦承劉運寶是要賣毒品給施玲瑤等語（見聲羈卷第46頁反面至47頁反面），此均可見施玲瑤是要直接向劉運寶購買毒品，只是有時由與劉運寶同住之被告代為交付毒品而已，並非被告於本院所辯只是幫助施玲瑤施用毒品甚明。

再由前揭被告警詢筆錄可知，被告經提示相關通訊監察譯文後，即能明確指出各該次是交易安非他命，參以104年8月4日19時41分23秒之通訊監察譯文中，施玲瑤於電話中向被告稱：「我在外面拿一個出來」後，劉運寶在旁詢問：「怎樣？」，被告即對劉運寶稱：「拿給她」此語（見偵26755號卷一第72頁），顯可徵被告自始即知施玲瑤是為了毒品而來，其交付給施玲瑤者即為甲基安非他命，而非其所辯不知道衛生紙內是包著毒品（見本院卷第128至129頁），至為灼然。

被告於原審原已坦承此部分與劉運寶共同販賣甲基安非他命之犯行，嗣於本院改口以前詞置辯，自非可採。

四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而出面交易毒品之理。

查被告與劉運寶行為時均係智識正常之人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之重大犯罪行為知之甚稔，而本案事實欄一、㈠、㈡部分，施玲瑤自警詢中即稱是要向劉運寶購買安非他命（見他4458號卷二第55頁反面、第56頁），盧乙澈於偵查中亦稱是要向劉運寶購買毒品（見偵26755號卷一第115頁），劉運寶於偵查中羈押審查庭中向法官坦承是要賣毒品給施玲瑤等語（見聲羈卷第36頁反面、第37頁），被告於偵查中羈押審查庭中亦向法官坦承劉運寶是要賣毒品給施玲瑤，劉運寶賣安非他命給盧乙澈等語（見聲羈卷第46頁反面至47頁反面），可徵劉運寶與被告甘冒遭警方查獲之風險而與施玲瑤、盧乙澈交易甲基安非他命，主觀上均具有營利之意圖，甚為灼然。

五、公訴意旨固認事實欄一、㈡即附表一編號3部分，被告係與劉運寶共同販賣甲基安非他命給盧乙澈，然按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

而就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均屬構成販賣毒品罪之重要核心行為，惟若僅係單純轉接電話或提供交通，則難認屬販賣毒品罪之構成要件行為。

查證人盧乙澈於偵查中即稱此次是跟劉運寶交易等語（見偵26755號卷一第115頁），核與卷附通訊監察譯文中，盧乙澈於電話中是向被告表示「寶哥在齁」、「妳跟寶哥講說我們要過去」等語，亦即目的是找寶哥即劉運寶之情相符，是此次交易甲基安非他命之數量、價金等內容既係由劉運寶與盧乙澈磋商決定，並係由劉運寶親自交付毒品給盧乙澈並收取價金，自行完成構成要件行為，被告僅係接聽電話後轉告盧乙澈欲購買甲基安非他命乙事，並幫忙開門讓盧乙澈入內交易毒品（見訴緝56號卷二第96頁反面），不涉及交易內容之洽談，亦未分擔實施交付毒品及收取價金之構成要件行為，尚難認被告所參與者屬於販賣第二級毒品之構成要件行為，且無證據證明被告有實際分受劉運寶此次交易毒品之利益，顯不足認定此次被告與劉運寶有共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，僅能認其具有幫助販賣第二級毒品之犯意，所參與實施者復為販賣第二級毒品構成要件外之行為，揆諸前揭說明，即難認被告與劉運寶間為此次販賣第二級毒品與盧乙澈犯行之共同正犯，應僅構成販賣第二級毒品罪之幫助犯。

六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈠、查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。

修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

㈡、被告行為後，毒品危害防制條例第4、17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，經查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

即提高法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

二、甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條並定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。

又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品部分之標準為淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。

本案既查無證據足認被告轉讓與盧乙澈之甲基安非他命數量，已達於上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象盧乙澈（民國63年生，見原訴42號卷第189頁之個人戶籍資料）並非未成年人，尚難認有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。

三、核被告就事實欄一、㈠即附表一編號1、2部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄一、㈡即附表一編號3部分所為，係犯刑法第30條、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪；

就事實欄一、㈢即附表二部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就事實欄一、㈣即附表三部分所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告為販賣、幫助販賣而持有第二級毒品之低度行為，及其為轉讓而持有第一級毒品之行為，應為其販賣、幫助販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

四、被告就事實欄一、㈠及事實欄一、㈢（即附表一編號1、2及附表二）部分，與劉運寶有犯意聯絡行為分擔，均應論以共同正犯。

被告就事實欄一、㈡即附表一編號3部分，係基於幫助之意思而為構成要件以外之行為，應論以幫助犯。

五、被告所犯上開販賣第二級毒品罪（兩罪）、幫助販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及轉讓第一級毒品罪間，時間、地點均不相同，行為對象及態樣亦有所差異，行為明顯可分，應予分論併罰。

六、公訴意旨認被告就事實欄一、㈡即附表一編號3部分係與劉運寶成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，尚有未恰，業經本院論述如前，惟此僅為正犯、從犯之行為樣態不同，並非罪名之變更，尚無庸依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

七、刑之加重、減輕事由：

㈠、累犯部分：⒈被告前因連續販賣第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以90年度訴字第293號判決判處有期徒刑7年確定，與其另犯施用第二級毒品罪經新竹地院以92年度易字第237號判決判處之有期徒刑3月（後經新竹地院以96年度聲減字第1198號減為有期徒刑1月又15日）接續執行後，先於97年1月30日假釋出監付保護管束，惟因違反保護管束事項情節重大而經撤銷假釋而應執行殘刑有期徒刑2年1月2日（下稱甲部分刑期）；

復因施用第二級毒品案件，經新竹地院以99年度竹簡字第488號判決有期徒刑3月確定，又因施用第二級毒品案件經同院以99年竹東簡字第219號判決有期徒刑4月，另經非常上訴後由最高法院以101年台非字第292號判決處有期徒刑3月確定，前開2案嗣新竹地院以101年度聲字第1452號裁定應執行有期徒刑5月確定（下稱乙部分執行刑）；

被告又因施用第二級毒品案件（兩案）經新竹地院以100年度竹北簡字第324號判決處有期徒刑5月、6月，經非常上訴後由最高法院以102年台非字第419號判決撤銷該有期徒刑6月部分改判有期徒刑5月確定，復因施用第二級毒品案件經新竹地院以100年竹北簡字第524號判決處有期徒刑4月確定，再因贓物案件經新竹地院以100年竹簡字第1292號判決處有期徒刑3月，上開案件嗣經新竹地院以103年度聲字第600號裁定定其應執行有期徒刑1年2月確定（下稱丙部分執行刑）。

被告就前開甲、乙、丙部分接續執行後於103年7月10日縮短刑期執行完畢出監等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。

⒉本院審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，且已有因販賣毒品經論罪科刑執行之紀錄，其受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於執行完畢僅1年餘即再犯本案違反毒品危害防制條例之犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分皆加重其法定最高及最低度刑。

㈡、被告就事實欄一、㈡即附表一編號3部分，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。

㈢、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。

經查：⒈被告就事實欄一、㈠即附表一編號1、2之部分，於警詢中業已陳稱：施玲瑤要跟劉運寶購買安非他命，劉運寶要我拿一包安非他命給施玲瑤本人等語（見他4458號卷一第139頁正反面），就事實欄一、㈡即附表一編號3部分亦稱盧乙澈撥打其所持行動電話要前往其與劉運寶居住處交易毒品，之後劉運寶以1,000元代價販賣安非他命一包給盧乙澈，我也在屋內有目擊等語（見他4458號卷一第141頁反面至第143頁），於偵查中羈押審查庭中，並向法官承認有與劉運寶一起販賣安非他命給施玲瑤等語（見聲羈561號卷第46頁反面），堪認其於偵查中業已自白此部分販賣及幫助販賣第二級毒品犯行；

又被告偵查中就事實欄一、㈣即附表三部分，坦承有無償提供毒品給盧乙澈之行為（見他4458號卷三第201頁），復於原審均自白上開犯行（見訴緝56號卷二第78頁反面至79頁、第96頁反面至97頁），是其雖於本院改口否認有事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，就事實欄一、㈠、㈡、㈣部分仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

是被告所犯如事實欄一、㈢即附表二所示之轉讓禁藥犯行，既已擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，縱使被告於偵查、審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參）。

㈣、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查：⒈按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定本刑依修正前毒品危害防制條例第4條第2項卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告所為事實欄一、㈠即附表一編號1、2部分之販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣之毒品數量、價金並非甚鉅，僅為1,000元，且對象為同一人，實際獲利者為劉運寶，被告尚非居於毒品交易之重要分工地位，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，而其所犯販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年，依累犯加重其刑及修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之法定最低刑度，依實務慣例亦達有期徒刑3年7月，本院認縱依法定最低刑度處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。

⒉被告就事實欄一、㈡即附表一編號3所示幫助販賣第二級毒品之犯行，依幫助犯及修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低度刑為有期徒刑1年9月，縱再依累犯之規定加重，依實務慣例亦係自有期徒刑1年10月起量刑，較原先之法定最低度刑已大幅降低；

又被告就事實欄一、㈣即附表三所示轉讓第一級毒品之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑6月，縱再依累犯之規定加重，依實務慣例亦係自有期徒刑7月起量刑，亦較原先之法定最低度刑降低甚多；

另被告就事實欄一、㈢即附表二所示轉讓禁藥之犯行，法定最低度刑為有期徒刑2月，縱再依累犯之規定加重，依實務慣例亦係自有期徒刑3月起量刑，法定最低刑度非重，是被告所為上開事實欄一、㈡、㈢、㈣所示三罪，顯均已無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，此部分自無援引刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告及辯護人此部分以被告身罹疾病為由，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，尚非可採。

㈤、被告上開刑之加重、減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分 依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加後減或遞減之。

肆、上訴駁回部分：

一、原審以被告所為事證明確，係犯如附表一至三「罪名及主刑」欄所示各罪，累犯，而依毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第8條第1項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及幫助販賣甲基安非他命予他人，又轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，所為自屬非是，應予非難，並考量被告各次販賣或轉讓毒品之數量、種類、對象、所得之金額，販賣及幫助販賣之手段，參酌被告坦承全部犯行之犯後態度，被告所受教育程度為高中肄業，案發時從事工地福利社之工作及犯罪之目的等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，分別量處如附表一至三「罪名及主刑」欄所示之刑及定其應執行刑為有期徒刑3年2月，並諭知扣案之行動電話1支（門號：0000000000）沒收等節，認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。雖原判決未及比較修正前後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定何者對被告有利，但比較結果既仍應依原判決所適用之修正前毒品危害防制條例第4條第2項論罪，及依修正前同條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，即無庸因此而撤銷原判決，附此敘明。

二、被告上訴意旨就事實欄一、㈠即附表一編號1、2部分主張僅成立幫助施用第二級毒品罪，並非可採，業經本院論駁如前，其就事實欄一、㈡、㈢、㈣所示三罪部分，並無刑法第59條規定適用之餘地，亦經本院說明如前，是被告此部分之上訴意旨均無理由。

至量刑部分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所犯情節，販賣、幫助販賣及轉讓之數量，及其前已有因販賣毒品經論罪科刑執行之紀錄等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，且已由低刑度量起，實難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由。

三、綜上所述，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表一（劉運寶、陳美芳共同販賣部分）
編 號 買受人 買受人使用手機門號 交易方式 交易時間 交易地點 毒品種類及數量 交易金額（新臺幣） 罪名及主刑 1 施玲瑤 0000000000 劉運寶接聽電話，陳美芳交付毒品 104年7月28日11時27分許 桃園市○○區○○○路0段000號 甲基安非他命1包 1,000元 陳美芳共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。
2 施玲瑤 同上 劉運寶接聽電話，陳美芳交付毒品 104年8月4日19時41分許 同上 甲基安非他命1包 1,000元 陳美芳共同犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
3 盧乙澈 0000000000 陳美芳接聽電話，劉運寶交付毒品 104年9月22日9時至11時許間某時 同上 甲基安非他命1包（經檢察官當庭更正） 1,000 元（經檢察官當庭更正） 陳美芳幫助犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。

附表二 （劉運寶、陳美芳共同轉讓部分）
受讓人 受讓人使用手機門號 轉讓方式 轉讓時間 轉讓地點 毒品種類 罪名及主刑 盧乙澈 0000000000 劉運寶、陳美芳各接聽1次電話 104年9月9日20時11分許 桃園市○○區○○○路0段000號 甲基安非他命 陳美芳共同犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。

附表三（陳美芳單獨轉讓部分）
受讓人 受讓人使用手機門號 轉讓方式 轉讓時間 轉讓地點 毒品種類 罪名及主刑 盧乙澈 0000000000 盧乙澈撥打陳美芳手機約定地點 104年11月21日14時許 新竹縣竹東消防隊前 海洛因1小包 陳美芳犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。