臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,622,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第622號
上 訴 人
即 被 告 邱政輝


（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察勒戒中）選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第902號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20835號、108年度偵字第23891號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱政輝知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為以下行為：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年6月5日19時40分許，以其所使用搭載門號0000000000號之三星廠牌，A8型號行動電話1支，與鄭錫憲所使用之門號0000000000號聯絡後，於桃園市龜山區萬壽路2段附近某處，以新臺幣（下同）500元之對價，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命與鄭錫憲。

㈡復又基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，分別於108年6月10日1時2分許、同年7月2日23時許、同年7月8日23時20分許，代友人鄭錫憲各以500元對價購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，交付與鄭錫憲為施用。

嗣為警持搜索票於108年7月25日6時38分許，至桃園市○○區○○路○段000巷00號邱政輝住處搜索，扣得被告上開持用之行動電話1支（內含上開門號之SIM卡1張，以下合稱被告行動電話）始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品及禁藥；

而被告及證人鄭錫憲一再供（證）稱其等所涉交易之毒品為「安非他命」。

惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，真正安非他命於自然界狀態下存在甚少，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案，且被告案發後之108年7月25日到案，自陳其另涉有於同年月24日施用「安非他命」犯行，並接受採尿檢驗（見108年度偵字第20835號卷，下稱偵20835卷，第11頁），經檢驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）檢體監管紀錄表（檢體編號：J000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月16日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）各1紙（見偵20835卷第29、111頁）在卷可稽，是被告及證人鄭錫憲於警詢、偵查、原審、本院審理時所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述，合先敘明。

二、訊據被告邱政輝固坦認有如事實欄一㈡所示幫助施用第二級毒品及如事實欄一㈠所示客觀上收取購毒對價500元後，將甲基安非他命交付鄭錫憲等情（見原審108年度訴字第902號卷，下稱原審卷，第26至27頁），惟就事實欄一㈠部分則矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：係因鄭錫憲無購毒管道，知道我也有在施用甲基安非他命，故託我代購，將價款轉交毒品賣家，我再將毒品交給鄭錫憲施用云云（見原審卷第26至27頁、本院卷第89頁）。

經查：㈠事實欄一㈡部分（即3次幫助施用毒品部分）：⒈被告3次幫助友人鄭錫憲施用第二級毒品等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第7至11頁、第90頁至反面；

原審卷第26至27頁、第160頁；

本院卷第89頁），核與證人即毒品買家鄭錫憲於原審審理時之證述相符（見原審卷第134頁），並有臺灣桃園地方法院核發對被告上開門號之通訊監察書、通訊監察譯文暨基地臺位置資料各1份（見108年度偵字第23891號卷二第329至333頁；

偵20835卷第33頁反面至第35頁反面）可為佐憑，堪認被告此部分自白，核與事實相符，應可採信。

⒉至公訴意旨認被告此部分犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。

惟按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用。

而毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為構成要件。

所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第3670號、第4875號及101年度台上字第160號判決意旨參照）。

查證人鄭錫憲於警詢、偵查及原審審理時雖均證稱：此3次毒品交易，均係向被告購買甲基安非他命云云（見偵20835卷第66至70頁反面、第86頁至反面；

原審卷第130至133頁）。

然：⑴證人鄭錫憲於原審審理時復證述：我係拿錢給被告，請被告幫我拿毒品等語（見原審卷第134頁），已與前開所述購毒情節不同，則證人鄭錫憲於此3次毒品交易過程，究係向被告購毒，抑或僅單純請求被告協助調貨一節，已非無疑；

⑵再觀諸被告與鄭錫憲於3次交易前之通訊內容顯示：①108年6月10日交易前一日之20時51分，鄭錫憲詢稱：「還有東西嗎」，被告答：「我沒有」，鄭錫憲再稱：「阿」，被告仍答：「我沒有」，此時鄭錫憲問：「沒得拿嗎」，被告回以：「我等下我過去我朋友那邊」，鄭錫憲即表示：「幫我拿五百」，被告覆稱：「好」：（見偵20835卷第33頁反面）；

②108年7月2日交易前之同日稍早22時37分，被告陳稱：「你要換沒，……，我的我就可以，問題就不是我的」，鄭錫憲問：「那一個多少」，被告答：「依樣啦」，鄭錫憲則表示：「又一樣」，被告稱：「你不知道喔」，此時鄭錫憲表示：「再多一點，太少了」，被告則回以：「我盡量，我跟他講」，鄭錫憲說：「對阿」，被告再覆稱：「盡量」（見偵20835卷第35頁）；

③108年7月8日交易前之同日稍早22時30分，被告傳送「你要拿多少」之訊息予鄭錫憲，雙方並於同日22時33分通訊，鄭錫憲詢稱：「你要給人加一點嗎」，被告回問：「什麼加一點」，鄭錫憲乃稱：「我想要買500，過幾天再給你，有辦法嗎」，被告覆稱：「等下再跟你講」（見偵20835卷第35頁反面）等情，顯見被告手上於鄭錫憲詢問購毒情事時，並無足量之毒品可供應鄭錫憲所需，因而表示需幫鄭錫憲向他人調貨，且數量及品質方面，亦須看貨源是否願意幫證人鄭錫憲提升等情甚明。

⑶再參以證人鄭錫憲復於偵查及原審審理時，就上開通話內容中，被告提及之「我等下我過去我朋友那邊」、「我盡量，我跟他講」等語，證稱其不知何意、不清楚被告所說之「他」係指何人（見偵20835卷第86頁；

原審卷第131頁），而有迴避係其請被告代為向上游調貨（毒品）之嫌。

基此，更無從確認證人鄭錫憲此3次交易時，交付金錢給被告，係向被告購買甲基安非他命之對價，抑或請被告代為購毒之償金。

⑷綜上，被告稱此3次交易，均係代證人鄭錫憲向毒品賣家購毒等語，尚非無據，自無從以鄭錫憲曾證稱係向被告購毒一情，遽認被告就此3次毒品交易，確係「販毒」之犯行。

揆諸前揭判決意旨，被告此部分之所為，應僅足認屬幫助施用第二級毒品。

此外，復查無其他證據足認被告主觀上有營利意圖，抑或客觀上有從中賺取價差或量差牟利之情事，是公訴意旨認被告此部分係販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭錫憲等節，應有誤會。

㈡事實欄一㈠部分（即販賣第二級毒品部分）：⒈被告收取購毒對價500元後，將第二級毒品甲基安非他命交付與鄭錫憲等節客觀事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序自承不諱（見偵20835卷第6頁反面至第7頁、第89頁；

原審卷第26至27頁；

本院卷第89頁），核與證人鄭錫憲於警詢、偵查、原審審理時所為具結證述內容相符（見偵20835卷第65頁反面至第66頁、第86頁；

原審卷第129至130頁），並有被告與鄭錫憲之通訊監察譯文暨基地臺位置資料1份（見偵20835卷第33頁）在卷足憑，此部分客觀事實首堪認定。

⒉被告雖否認該次交易係其販賣第二級毒品與鄭錫憲，而係代鄭錫憲購買之幫助施用毒品云云置辯。

惟：⑴被告於案發後之108年7月25日10時36分至同日12時29分許，接受第一次警詢時即陳明：108年6月5日與鄭錫憲之交易，係鄭錫憲向我詢問有無甲基安非他命，想跟我購買，電話聯繫完後就到我住處找我，我就從自己所持有的甲基安非他命中分裝1小包（重量不詳）給鄭錫憲，鄭錫憲有支付500元給我等語（見偵20835卷第5頁詢問時間欄、第7頁）。

核與該次交易被告與鄭錫憲之通訊監察譯文呈現：108年6月5日19時24分，鄭錫憲先詢稱：「阿你那邊還有東西嗎? 我拿500 」，被告則答以：「我在……這邊啦」，鄭錫憲乃又稱：「我等下過去」、「等下再打給你」；

嗣於同日19時40分，鄭錫憲表示：「到了，在外面」等詞之毒品交易情節高度相吻，且與證人鄭錫憲於警詢、偵查及原審審理時均明確證稱：該次為我向被告購買價值500元之甲基安非他命1包等語（見偵20835卷第65頁反面、第86頁；

原審卷第129至130頁）相符，應足認被告106年6月5日該次交易確係販賣第二級毒品甲基安非他命與鄭錫憲。

至被告嗣於偵查及原審審理中雖改稱：我這次交易與事實欄一㈡之情節相同，都是代鄭錫憲向他人購買毒品後，再交付與鄭錫憲，不是販賣給鄭錫憲；

我第一次警詢之陳述係因剛睡醒而胡亂陳稱云云（見偵20835卷第89頁反面至第90頁；

原審卷第27頁、第158頁）。

然核諸被告接受第一次警詢之時點，係於10時至13時之間，常情下顯非就寢時間，且被告於同次警詢時，就如事實欄一㈡所示3次幫助鄭錫憲施用第二級毒品犯行，均能一一明確陳稱：我係幫鄭錫憲向他人購買毒品後再為交付等語（見偵20835卷第7頁反面至第9頁反面），而與本次販賣毒品之交易有所區別，顯見被告於前開第一次警詢時之意識清楚且能清楚分辨販賣毒品、代購毒品幫助施用係屬二事，是其上開想睡覺而胡亂陳稱之辯稱，已難採信。

⑵而衡酌前揭通訊監察譯文內容，係證人鄭錫憲直接與被告聯絡所需毒品之價格、數量後，旋於同一通通話中，約定由鄭錫憲赴被告處所拿取毒品（見偵20835卷第33頁），要與被告就事實欄一㈡所示3次代購毒品之相關通訊譯文內容，均係被告先與鄭錫憲確購毒意願後，才再次與鄭錫憲通訊，要求鄭錫憲前來拿取毒品之交易過程（見偵20835卷第33頁反面至第35頁反面）明顯有別，益徵被告上開偵查及原審審理時改口辯稱係代購而非販賣云云，顯屬事後脫免罪責之詞，無可採信，應以被告前於第一次警詢時坦承販毒之交易情節為可採，足認被告確係從自己持有之毒品中撥出部分販予鄭錫憲一情無訛。

⑶被告雖另於偵查時陳稱：我就本次交易所交付給鄭錫憲價格500元之甲基安非他命，係我自所購得1,500元甲基安非他命中，以目視取出1/3數量後為交付云云（見偵20835卷第90頁）；

於本院審理時則異其前詞改稱；

我與鄭錫憲合資各出500，我買到約0.4公克毒品後，與鄭錫憲用看的方式大概對分，鄭錫憲拿夾鍊袋來跟我拿時，順便把500元給我云云（見本院卷第89頁），欲說明其僅合資或代購，並無賺取差價。

惟按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，且毒品為違禁品，相關交易遭查緝風險高，取得本較不易且須付出相當成本，故衡諸常情，倘非有利可圖，一般有償交易下，售出者絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常行為人難僅因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

經查，被告為智識正常之人，且本案之前亦曾因施用毒品案件遭執行觀察勒戒之經驗，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為。

且被告與證人鄭錫憲並無至親關係，所述前揭與鄭錫憲之分裝過程，非但前後不一，且以量少但價值不斐之情況下，卻僅以目視而非秤量方式概分，亦不合理，是被告以此置辯，殊難置信，被告執此以辯，適足證其倘無利得，豈有甘冒重典而就自己已取得之毒品，無利差轉售予證人鄭錫憲之理，是被告欲從交易過程賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定，於卷內無其他事證可資認定被告購入該毒品之確切價格及售與鄭錫憲之具體數量下，尚無從以其首揭辯詞，即認其並無牟利之情。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告如事實欄所載之犯行均足堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有、施用及販賣；

又無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。

此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。

是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

而被告如事實欄一㈡所為3次代鄭錫憲購毒以供其施用之行為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，其幫助施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又公訴意旨認被告此部分均係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，業如前述，然因販賣毒品與幫助施用毒品之基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決意旨參照) ，且本院於審理時業已就幫助施用第二級毒品罪名告知（見本院卷第87、111頁) ，無礙被告及其辯護人防禦或辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

又被告上開所犯販賣第二級毒品罪、3次幫助施用第二級毒品罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告上開3次幫助鄭錫憲犯施用第二級毒品罪，均為幫助犯，本院衡其犯罪情節較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈢再按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷（最高法院97年度台上字第4319號判決意旨參照）。

查被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，所販賣之毒品數量應非甚鉅，且僅收取對價500元等具體犯罪情節後，認縱對其所犯販賣第二級毒品之罪予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，而屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。

叄、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品，受觀察勒戒之執行，業如前述，其應深知毒品戕害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，然竟無視政府反毒政策及宣導，仍販賣、幫助他人施用第二級毒品，助長毒品流通，所為實值非議；惟念其就幫助施用第二級毒品部分均有坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自述從事冷氣維修工，家庭生活經濟狀況為勉持、高職肄業之智識程度（見偵20835卷第5頁「受詢問人」欄所載），及其犯罪動機、目的、手段、素行、所生危害程度、散布毒品之具體情節等一切情狀，就販賣第二級毒品罪部分，處有期徒刑4年；幫助施用第二級毒品罪部分，共3罪，各量處有期徒刑4月，並就得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑9月，均諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分敘明：扣案之被告行動電話，為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；而未扣案之販賣第二級毒品所得500元，應依刑法第38之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於扣案安非他命1包、安非他命殘渣袋8包及吸食器4組、削尖吸管3支，均係供被告自己施用毒品所用之物，核與被告本案販賣及幫助施用犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。經核原審之認事用法，俱無違誤，量刑及上開沒收部分尚屬允當。

二、被告上訴意旨略以：就事實一㈠所示之事實，被告實無營利之意圖，僅有幫助證人鄭錫憲施用第二級毒品，且證人鄭錫憲就此部分之證述前後不一，所稱跟被告購買毒品，不可採信；

又就事實一㈡幫助施用第二級毒品部分量刑過重云云。

惟查，就事實一㈠所示，證人鄭錫憲雖於警詢、偵查及原審審理時所述略有微疵，然該部分事實非僅以證人鄭錫憲所述為據，尚有被告於警詢坦承之供述、被告與證人鄭錫憲間之通訊監察譯文為輔，綜合評斷，原審並就如何取捨證人鄭錫憲之證詞，以及何以採信被告於警詢之說詞、排除被告事後於偵查及原審審理時翻異之辯詞各節，一一論述同前，被告再執前詞以辯，實難憑採。

又原審業就刑法第57條各款情形予以綜合考量後，說明量刑之理由，而於法定刑內科處其刑，業詳述論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。

綜此，被告上訴意旨指摘原判決認事用法及量刑不當，求為無罪或認屬幫助施用第二級毒品罪或請求減輕其刑，俱無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
被告就幫助施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。