臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,665,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第665號
上 訴 人
即 被 告 許鈺弘



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1829號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2483號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許鈺弘明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年4月13日0時45分許為警採尿前回溯26小時內之某時（受公權力拘束之期間應予排除），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次。

另於108年4月12日晚間7時許，在新北市板橋區溪洲公園內，將甲基安非他命置入針筒以注射方式，施用甲基安非他命。

嗣於同日晚間7時40分許，行經新北市○○區○○○街0號前，因形跡可疑為警攔查，經其同意後執行搜索，當場扣得海洛因1包（淨重0.4262公克，驗餘用罄）、甲基安非他命1包（淨重2.6059公克，驗餘淨重2.6031公克）及針筒共3支，並於警方發覺其施用第二級毒品甲基安非他命前，主動向警方坦認上開施用甲基安非他命之犯行，並接受裁判。

及於翌日（13日）0時45分許，經同意警方採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，其中僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年毒聲字第6793號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向而釋放，由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第7382號為不起訴處分。

又因施用毒品，仍由前開法院以91年毒聲字第3581號裁定觀察勒戒，經勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由上述法院以92年毒聲字第1317號裁定強制戒治，並提起公訴，由前開法院於92年5月5日以92年訴字第228號判決定應執行有期徒刑8月確定，及於93年2月9日以92年訴字第2221號判決有期徒刑9月確定，經強制戒治及入監執行，於94年1月1日縮短刑期假釋出監，於94年間仍施用毒品違反上開條例案件，經臺灣桃園地方法院於95年10月30日以95年度訴字第211號判決有期徒刑1年確定，經減刑暨定應執行刑，於97年5月14日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑，其於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，本件公訴人官依法追訴，核其程序與毒品危害防治條例規定相符。

二、本判決認定事實所引用被告之自白及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及上訴人即被告許鈺弘（下稱被告）就證據能力部分均表示沒有意見，即均未爭執證據能力（見本院卷第93至94頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4之解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據：

（一）上開事實，業據被告於偵查中坦承施用第二級毒品甲基安非他命，於原審及本院始坦認犯行，並有施用毒品海洛因之情不諱（見偵查卷第32至33頁，原審卷第80、86頁，本院卷第94頁）。

且被告遭查獲後經其同意採尿送驗，於108年4月13日0時45分許進行採尿，結果呈有嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）、扣押物品清單（尿液暨編號），及臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北於108 年4 月26日編號UL/2019/00000000號出具濫用藥物檢驗報告，又經被告同意進行搜索所扣得疑似毒品2包，其中白色、透明晶體1包送驗結果，檢驗出甲基安非他命成分（驗前含袋重3.4627公克，驗後重：2.6031公克），另扣案白色粉末1包檢出海洛因成分（驗前含袋重0.7797公克，驗後因檢驗用罄無餘量），亦有新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北榮民總醫院108 年5 月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足憑（見偵查卷第41頁），此外，復有針筒3支扣案可佐及刑事案件現場照片可按，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）綜上，本件事證已明，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪及駁回上訴之理由：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其因施用而持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）第一、二級毒品，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

（三）刑之加重、減輕： 1、累犯：被告前於101年至102年間因多次犯竊盜等案件，經本院於102年4月30日以102年度上易字第542號判決將原判決撤銷，定應執行有期徒刑10月確定，及經臺灣新北地方法院先後於102年8月12日、同年10月7日分別以102年度簡字第4551號、第3314號，分別判決應執行有期徒刑1年、有期徒刑6月確定，及於102年10月30日以102年度易字第1279號判決應執行有期徒刑3年確定，並經臺灣新北地方法院於以106年度聲字第790號定應執行有期徒刑5年4月確定，經入監執行，於106年3月21日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於107年5月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第61至67頁），是被告於受上開罪刑之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，並考量其有前述施用毒品案件，而經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，並判決入監執行之個案情節，顯見其有一再觸犯同類犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，就其本件各次所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，同依刑法第47條第1項規定均加重其刑。

2、自首：於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號裁判意旨參照）。

經查，本件被告因形跡可疑為警攔查，而在警方尚未發現其施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動交付第二級毒品甲基安非他命1包及針筒3支，並供認其有施用毒品甲基安非他命，有新北市政府警察局板橋分局刑事案件報告書、解送人犯報告書及調查筆錄在卷可參（見偵查卷第1頁及背面、5頁背面至6頁），足認被告於職司偵查職權機關人員尚未發現其上開施用第二級毒品犯行前，主動交付毒品及施用工具，供認施用第二級毒品犯行並接受裁判，合刑法第62條前段自首規定，爰依該規定就被告施用第二級毒品罪部分減輕其刑，並就此部分施用第二級毒品犯行減輕其刑，並與前述加重其刑事由（累犯），依法先加後減之。

（四）駁回上訴之理由： 1、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項之規定，併審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，未徹底戒絕施用毒品犯行，再為本件施用2種毒品犯行，可徵其意志薄弱，並審酌被告所為施用毒品犯行，主要戕害自我身心健康，對他人法益影響較微，同時審酌被告所陳智識程度、家庭經濟、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等情狀，分別量處有期徒刑8月、3月（得易科罰金），並說明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包含包裝袋（驗餘淨重2.6031公克），及包裝毒品海洛因之包裝袋等均因殘留有毒品，故均視為毒品，故不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

扣案之針筒3支，為被告所有並供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

經核其認事用法及量刑均無不當。

2、被告上訴以原審量刑過重為由提起上訴，並說明：其為警查獲前已決心戒毒，因此在警方查獲時供出施用毒品之行，之後即自費前往衛生福利部樂生療養院就診，接受美沙冬替代療法，且被告並非鎮日成癮毒品之人，而有正當工作，目前在住家樓下賣麵線，每日將販賣所餘捐贈慈善機構，盡己之力回饋社會，空餘時間另參加職業訓練，在家學習電腦設計，應再減輕刑責，給予被告機會等語，並提出衛福部樂生療養院診斷證明書、擺攤照片3張等為證。

惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

查原審認定被告上開犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明，業如前述，是其量刑既未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過輕或過重，難認有濫用裁量之權限。

綜上，被告上訴所指情節，並無理由，應予駁回。

（五）被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。