臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,672,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第672號
上 訴 人
即 被 告 周健任

籍設新北市○○區○○路000○0號（新 北○○○○○○○○）

指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第375號，中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周健任明知具有殺傷力之手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力手槍、子彈之犯意，於民國107年5月間某日（起訴書略載為107年6月8日前某日），在臺北市士林區不詳地點之日租套房，自「陳志成」處取得如附表一所示具有殺傷力之德國SIG SAUER廠P938型半自動制手槍1支（含彈匣2個）及如附表二所示可擊發而具殺傷力之制式子彈27顆、非制式子彈5顆（起訴書誤載為制式子彈30顆、非制式子彈2顆），未經許可而持有之。

周健任於107年6月8日晚間某時，於臺北市中山區某處，擅將上揭手槍、子彈放入不知情之林揚智（所涉非法持有手槍、子彈部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第34894號為不起訴處分確定）所有的黑色包包內後因酒醉忘記取回，林揚智則將上開黑色包包留置於其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上。

嗣因新北市政府警察局新莊分局員警執行巡邏勤務時，見不知情之葉昭明（所涉非法持有手槍、子彈部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第18323號為不起訴處分確定）駕駛上開車輛形跡可疑予以盤查，經葉昭明同意搜索後，為警於上開車輛內扣得如附表一、二所示槍枝及子彈。

因葉昭明否認持有扣案槍、彈，周健任在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉係其持有上開手槍及子彈犯行前，於107年9月5日由律師陪同前往新北市政府警察局新莊分局偵查隊自首上情，並接受裁判。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告周健任及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第66至71頁、第92至93頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36732號卷【下稱偵卷】第7至9頁、第117至118頁；

臺灣士林地方法院108年度訴字第375號卷【下稱原審卷】第139至141頁、第280頁；

本院卷第95頁）；

並經證人林揚智（見偵卷第25至28頁）、葉昭明（見偵卷第11至20頁）於警詢中證述在卷，又有葉昭明之自願受搜索同意書（見偵卷第45頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第47至53頁）、勘察採證同意書（見偵卷第57頁）、現場查獲照片22張（見偵卷第67至83頁）在卷可稽，復有手槍1支、子彈32顆、彈匣2個扣案可證。

㈡扣案之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認定：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個），認係口徑9mm制式半自動手槍，為德國SIGSAUER廠P938型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈32顆，鑑定情形如下：（一）24顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

（二）5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

（三）2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

（四）1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年8月15日刑鑑字第1070058848號鑑定書在卷可佐（見偵卷第85至89頁），足徵上開手槍1支及子彈32顆均具有殺傷力。

㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。

本件被告未經許可持有前開手槍、子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡次按未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照、104年度台上字第1714號判決意旨參照）。

查被告自事實欄一所示時起非法持有具殺傷力之槍、彈，至該行為終了時止，其非法持有具殺傷力槍、彈之行為，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。

㈢又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。

查被告同時地持有本案槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。

三、刑之減輕：按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有關自首報繳或供述來源去向而減輕或免除其刑之規定，雖屬刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。

故被告所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合刑法第62條前段自首之規定，仍非不得適用刑法第62條前段之規定減輕其刑。

又刑法第62條所謂自首，只以犯人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要（最高法院97年度台上字第1042號判決意旨參照）。

經查：證人即承辦員警尤偉翔於原審中證稱：伊等查獲葉昭明後，葉昭明否認扣案槍彈為其所有，經偵查隊副隊長透過管道瞭解，要策動槍彈所有人來投案，當時並不知道是什麼人，後來被告由律師陪同至偵查隊製作筆錄，坦承其綽號叫「膀胱」，扣案槍彈均為其所有，但沒再報繳或承認有其他的槍彈了，在此之前，伊等完全不知「膀胱」就是被告，也沒有去找過被告要其出來說明，當時是伊第一次看到被告等語（見原審卷第265至270頁），並有新北市政府警察局新莊分局108年9月26日新北警莊刑字第1083690326號函在卷可參（本院卷第221頁），足認新北市政府警察局新莊分局雖已查知有人涉嫌非法持有槍、彈，然被告在該管公務員尚不知犯罪人時，即主動至新北市政府警察局新莊分局偵查隊供承本案槍、彈均為其所持有等情，並進而接受裁判，合於刑法第62條前段自首之要件，爰予減輕其刑。

至被告於本案雖係對於未發覺之罪自首而受裁判，然扣案之槍、彈並非被告主動報繳，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之要件，尚有未合，自無從適用該條項規定予以減刑，附此敘明。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項等規定，並審酌被告前因①製造改造手槍、販賣改造手槍等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴緝字第102號判決判處應執行有期徒刑10年，併科罰金新臺幣（下同）18萬元，經本院以99年度上訴字304號判決上訴駁回，再經最高法院以99年度台上字第3684號判決上訴駁回而確定（下稱甲案；

因撤銷假釋，現正執行殘刑有期徒刑3年5月又7日）；

②持有改造手槍及子彈，經臺灣新北地方法院以108年訴字第284號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，經本院以108年度上訴字第2040號判決上訴駁回，經上訴由最高法院審理中（下稱乙案），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第30至47頁），上開甲、乙各案於本案雖不構成累犯，然被告明知持有槍、彈係嚴重觸法行為，竟仍無視法令規定一再違反，其同時持有制式手槍及子彈對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，惡性非屬輕微；

兼衡被告犯罪之動機、手段、目的，於原審中自陳國中畢業、離婚、在餐廳工作而經濟勉持之智識程度及生活狀況，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元算1日。

又就沒收敘明：㈠扣案如附表一所示德國SIG SAUER廠P938型制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）1枝；

如附表二編號1、3所示未試射之制式子彈16顆、1顆；

如附表二編號2所示未試射之非制式子彈3顆，均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1、3、4之已試射之制式子彈8顆、1顆、1顆；

如附表二編號2之已試射之非制式子彈2顆，經鑑驗試射，雖具殺傷力，然已裂解為彈頭及彈殼而失原結構及效能，已非屬違禁物，且本院認所餘彈頭及彈殼欠缺刑法重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴暨辯護人辯護意旨略以：被告業已坦承犯行，並不爭執所犯罪名，請考量本案未構成累犯，又有自首，並非要攜帶槍彈外出犯罪，只是不慎將槍彈遺留在友人車上忘記取回，尚非惡性重大，且犯後態度良善，不願栽贓他人，有改過之意，請審酌刑法第57條、第59條情狀，從輕量刑云云。

然查：㈠按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查本案被告正值青壯，不思正當從事，持有制式手槍1枝（含彈匣2個）及子彈32顆，已足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，況且觀其前案紀錄所示，已非初次或偶然違犯同罪質之犯罪，此次與友人一同外出，卻攜帶手槍及大量子彈於途，影響社會秩序情節重大，難認其犯罪於客觀上屬特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。

㈡又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其犯行既經認定，原審判決量刑時，業已審酌被告未構成累犯之前案紀錄，又以被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦認持有本案槍、彈，並因而接受裁判等情，爰就其所犯持有手槍罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，且依刑法第57條規定而為衡酌，均經本院詳述於前（見理由欄貳三、四），從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。

㈢綜上，本件被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏汝羽提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 扣案改造手槍 數量 備註 １ 口徑9mm 制式半自動手槍，德國SIG SAUER 廠P938型，槍號遭磨滅（含彈匣2 個） 1支 槍枝管制編號0000000000
附表二：
編號 扣案子彈名稱 數量 試射 是否具殺傷力 沒收依據 剩餘 １ 口徑9mm 制式子彈 24顆 8顆 是 試射用罄，不予宣告沒收 16顆 是 刑法第38條第1項 ２ 非制式子彈（金屬彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭） 5顆 2顆 是 試射用罄，不予宣告沒收 3顆 是 刑法第38條第1項 ３ 口徑9mm 制式子彈（底部有撞擊痕跡） 2顆 1顆 是 試射用罄，不予宣告沒收 1顆 是 刑法第38條第1項 ４ 口徑9mm 制式子彈 1顆 1顆 是 試射用罄，不予宣告沒收 0顆 合計 32顆