臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,715,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第715號
上 訴 人
即 被 告 施伯倫


指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第462號，中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

施伯倫犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號1 所示之物沒收。

犯罪事實

一、施伯倫明知具殺傷力之手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈之犯意，於民國108年2 月間，在其新北市○○區○○路0 段000 號2 樓住處，自真實姓名、年籍不詳綽號「阿魯咪」之成年男子，取得如附表編號1 所示具殺傷力之改造手槍1 支，及如附表編號2所示具殺傷力之非制式子彈8 顆後即予以執持占有（另其所取得如附表編號3 所示之子彈2 顆經鑑驗結果均不具殺傷力）。

嗣於108 年3 月20日下午7 時45分許，施伯倫駕駛車牌號碼AXX-0000號自小客車行經臺北市萬華區艋舺大道、西藏路口時，因未依指示停車受檢為警攔查，經其同意搜索，並於有偵查犯罪職權之警察機關或人員知悉其持有前揭改造手槍及非制式子彈犯行前，主動告知現場員警其所駕駛之上開自小客車駕駛座下藏置有上開槍、彈而自首上開犯行，為警當場扣得如附表編號1 至3 所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告施伯倫雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟被告施伯倫於原審準備程序及審理時，檢察官於原審審理及本院審理時，被告之選任辯護人、指定辯護人分別於原審審理及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定： 上訴人即被告施伯倫雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟據其前於警詢、偵查、及原審審理時對於上開事實均坦承不諱（見偵卷第31至41、109至112頁；

原審卷一第55至57 頁；

卷二第89、90 、122頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視照片等件附卷可稽（見偵卷第13至21 頁、第73至75頁），復有如附表編號1 至3 所示之物扣案可憑；

又扣案如附表編號1、2 所示槍彈等物經送鑑定之結果，各詳如附表編號1、2 備註欄所載，即附表編號1 所示手槍為具有殺傷力之改造手槍，附表編號2 所示子彈為可擊發而具有殺傷力之非制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局108 年4 月26日刑鑑字0000000000號鑑定書、108 年11月1 日刑鑑字0000000000號函各一份在卷可佐（見偵卷第163、164 頁；

原審卷二第71頁）；

足認被告歷次出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。

綜上所述，本件事證明確，被告之未經許可，持有可發射子彈、具殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明：㈠按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；

核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。

而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。

又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨足資參照）㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告自108 年2 月間某日取得上開改造手槍及子彈，迄至為警查獲時止，持有上開改造手槍及子彈之行為，應屬犯罪行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。

㈢被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，係以一行為而觸犯上開未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈣刑之加重及減輕事由1.累犯：⑴被告前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第529 號判決判處有期徒刑5 月確定；

又於104 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度桃簡字第668 號判決判處有期徒刑5 月確定；

復於105 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第3829號判決判處有期徒刑5 月確定，上開3 罪經臺灣新北地方法院以105 年度聲字第4838號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定；

於105 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審簡字第1577號判決判處有期徒刑6 月確定，前揭案件接續執行，於106 年11月9 日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106 年12月1 日保護管束期滿，有本院被告前案紀錄表等在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定累犯之要件。

⑵雖被告所犯前案均為毒品案件，與本案所犯罪名不同，犯罪情節有別，然被告於毒品案件假釋出監保護管束期滿視為執行完畢後，猶再因販賣第二、三級毒品未遂、持有第一級毒品案件，遭臺灣新北地方檢察署檢察官於108年1月14日起訴(現由臺灣新北地方法院以108年度訴字第364號審理中)，復犯本件，並於本件遭警查獲後，又再犯施用毒品案件，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見行為不端。

本院考量被告前已受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，可見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，佐以被告上開所犯為非法持有具殺傷力改造槍彈罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，參諸司法院第775 號解釋意旨，顯有加重其刑之必要，以符罪刑相當，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

2.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用：⑴按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

而所謂「自首」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件，所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，所謂「知悉」，固非以確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院75年台上字第1634號、72年台上字第641 號判例意旨參照）。

⑵被告於前述時間、地點持有槍彈後，即在有偵查犯罪權限之公務員尚乏具體事證或確切之根據合理懷疑其涉犯本案持有槍彈犯行前，於108 年3月20日下午7時45分許，駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車行經臺北市萬華區艋舺大道、西藏路口為警攔查後，同意現場臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊員警檢視車內物品，並於員警檢視前即主動向現場員警供出該車輛駕駛座下藏置有本件槍彈，此據被告接受警詢時所製作之調查筆錄載述綦詳（見偵卷第33、34 頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊108年10 月3 日北市警刑大二字第1083056235 號函暨所附職務報告及108年10月17日北市警刑大二字第1083057384 號函暨所附職務報告各1份附卷可參（見原審卷二第55至57、63至65 頁），足徵被告確係主動向警方自首其非法持有槍彈之犯行，並報繳其所持有之全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之特別規定要件，爰依上開規定減輕其刑。

並先加後減之。

3.本件無刑法第59條規定之適用：被告上訴請求依刑法第59條規定之減輕其刑乙節。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本院審酌被告持有本案扣案槍、彈之時間約1 月餘，期間雖未持之犯案，然衡以本件被告為警查獲當日，係因未依指示停車受檢為警攔查，經被告同意搜索，而主動告知現場員警在上開自小客車內駕駛座下藏置有上開槍、彈，而扣案之具殺傷力之改造手槍1 把，具殺傷力之非制式子彈達8 顆，恐造成社會之危害不輕，因認其其犯罪情狀在客觀上並無何足以引起一般同情而堪以憫恕之情形，自與刑法第59條規定之要件不合，被告上開之請求，自屬無據。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.被告如理由欄貳、二、㈣所示之前科執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前案執行完畢後再因販賣第二、三級毒品未遂、持有第一級毒品案件遭起訴後復犯本件，並於本件遭警查獲後，又再犯施用毒品案件，顯見行為不端，且其先前之有罪判決不足以發揮警告作用，佐以被告上開所犯為非法持有具殺傷力改造槍彈罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，參諸司法院第775 號解釋意旨，顯有依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，以符罪刑相當；

原審認被告雖符合累犯要件，惟本件與被告前案犯罪類型不同，如加重其刑有罪刑不相當之過苛情形，不依刑法第47條第1項加重其刑，有違罪刑相當原則，顯有未洽。

2.被告係犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，原判決主文誤諭知非法持有手槍罪，於法不合。

被告上訴以被告另有刑法第59條情堪憫恕之酌減其刑規定之適用云云，雖無理由；

惟原判決以被告符合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之特別規定要件減刑，而諭知有期徒刑2 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，觀之槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之特別規定要件為「減輕或免除其 刑」，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3 分之2，故判決之量刑，確有過重之情形。

故原判決既有前述量刑過重及未依累犯規定加重、主文諭知錯誤等瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告之素行(見本院被告前案紀錄表)，其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，對於他人之生命、身體安全及社會治安與秩序，均潛在高度之危險，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，且其持有本案槍、彈時間約1 月餘，持有期間並未持以作為傷害他人身體，亦未提供他人從事犯罪行為，暨被告犯罪之動機、目的、手段暨家庭生活狀況(從事大樓清洗工作，月薪新臺幣約4 萬元、需扶養病母、三子)、智識程度(高職畢業)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收說明：1.扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支，經鑑定結果認具殺傷力而為違禁物，業如上述，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

至原扣案如附表編號2 所示送鑑試射之非制式子彈共8 顆，經鑑定亦認具有殺傷力，固屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之子彈，惟於鑑驗過程中因試射擊發已失其子彈違禁物之性質，均不予沒收。

2.又扣案如附表編號3 所示送鑑試射之非制式子彈共2 顆，經鑑驗時試射擊發完畢而裂解為彈殼，已不具子彈之形式，經鑑驗結果認不具殺傷力，亦非屬違禁物，而不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分： 公訴意旨以被告持有如附表編號3 具殺傷力之非制式子彈2 顆，而認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等語。

惟前揭非制式子彈2 顆（由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成）經鑑驗結果1 顆無法擊發，另1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局前揭函文1 份在卷可查（見原審卷二第71頁）。

是公訴意旨誤認前揭2 顆不具殺傷力之非制式子彈具有殺傷力，尚有未洽，惟因檢察官認此部分與前開經論罪科刑之未具許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪間為同一持有行為之單純一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表：
編號 名稱 數量 備註（含鑑定結果） 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000） 1支 改造手槍（槍枝管制編號0000000000 ） 1 支認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
2 子彈 8顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約 8.9mm 金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力，均已試射擊發。
3 子彈 2顆 ⑴認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約 8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。
⑵認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約 8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。