臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,718,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第718號
上 訴 人
即 被 告 卓詩婷


選任辯護人 李典穎律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第418號，中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第3301號、108年度毒偵字第735號、108年度毒偵字第745號、108年度偵字第5185號；
移送併案案號：同署108年度偵字第6475號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟與李官燁共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由甲○○負責介紹購毒者予李官燁，再由李官燁出售甲基安非他命予購毒者之方式共同販賣第二級毒品。

嗣甲○○於民國107年12月14日晚間7時許，介紹蔡慶霖前往位在新竹市○○路00號華泰飯店229號房間與李官燁見面，由李官燁在上開房間內以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣8公克之甲基安非他命予蔡慶霖，而蔡慶霖亦交付1萬元現金予李官燁，李官燁並給予甲○○2,000元作為報酬，而共同販賣甲基安非他命1次（李官燁所涉共同販賣第二級毒品犯行，由原審另行審結）。

二、甲○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，其於108年2月間曾自鄭功忠處無償取得甲基安非他命0.3公克施用（鄭功忠所涉轉讓禁藥犯行，另經臺灣新竹地方法院以108年度訴字第418號判決判處有期徒刑4月在案），嗣因鄭功忠向甲○○索討甲基安非他命，甲○○竟基於教唆轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年3月12日晚間某時，教唆原無轉讓禁藥甲基安非他命犯意之李官燁（所涉轉讓禁藥犯行，由原審另行審結），轉讓禁藥甲基安非他命予鄭功忠，李官燁遂生轉讓禁藥之犯意，於108年3月12日晚間9時許47分許，駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車抵達新竹市○○路000號前，無償轉讓甲基安非他命1包（約0.3公克）予鄭功忠。

三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴及併案審理。

理 由

一、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中，表示同意具備證據能力（本院卷第52至56頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、實體部分㈠事實欄一所示之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（108年度偵字第3301號卷〈下稱偵字卷〉第269至270頁、第328至329頁，原審卷二第63頁、本院卷第95頁），核與證人即共犯李官燁於警詢及偵查中之證述（偵字卷第7頁反面、第190頁反面）、證人即購毒者蔡慶霖於警詢及偵查中之證述（108年度他字第236號卷〈下稱他字卷〉第3至4頁、第33頁背面至第34頁、第83頁至第84頁）均相符，復有華泰大旅社旅客登記表1份、華泰旅社監視器翻拍畫面39張、messenger對話截圖在卷可佐（他字卷第5至25頁，偵字卷第20至27頁），被告此部分任意性自白核與事實相符，堪信為真實。

且按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

經查，被告與交易對象蔡慶霖，並非屬至親，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣第二級毒品甲基安非他命之可能，況被告已自承從中獲得報酬2,000元，其主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪認定。

㈡事實欄二所示之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不諱（偵字卷第271頁、原審卷二第63頁、本院卷第96頁），核與證人李官燁於警詢及偵查中之證述（偵字卷第9頁、第190頁反面）、證人即受讓者鄭功忠於警詢及偵查中之證述（偵字卷第247頁反面、他字卷第77頁）均相符，復有108年3月12日晚間9時46分至47分新竹市○○路000號前監視器翻拍畫面3張及車輛詳細資料報表1份在卷可佐（偵字卷第27頁反面至30頁），被告此部分任意性自白核與事實相符，亦堪信為真實。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪㈠事實欄一部分1.核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告與李官燁就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

3.毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院104年度台上字第2105號判決參照）。

經查，被告就其受共犯李官燁之託而介紹證人蔡慶霖於事實欄一所載時、地向共犯李官燁以1萬元之價格購買甲基安非他命，且交易完成後，自共犯李官燁處收取2,000元等情，於警詢及偵查中供述綦詳（偵字卷第269至270頁、第328至329頁），則被告既已就販賣毒品罪之基本構成要件事實坦白陳述在卷，揆諸上開說明，自屬對於販賣毒品罪自白，嗣於原審及本院審理時亦自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

4.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然其販賣第二級毒品次數僅1次，且係負責仲介買家向共犯李官燁購買第二級毒品之分工情形，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，被告之犯罪情節惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，遽以科處各該罪之最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第二級毒品之犯行，再酌量減輕其刑，並依法遞減之。

㈡事實欄二部分1.按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓給他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。

故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第165號、104年度台上字第3544號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。

經查，本件被告教唆李官燁轉讓甲基安非他命1包，重量約0.3公克予證人鄭功忠乙情，業經認定如前；

又鄭功忠受讓甲基安非他命時非屬未成年人，有其個人戶籍資料查詢結果在卷為憑，均不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，自應優先適用藥事法之規定加以論處。

2.核被告如事實欄二所為，係犯刑法第29條第1項、藥事法第83條第1項之教唆犯轉讓禁藥罪。

3.被告教唆共犯李官燁，使其萌生轉讓禁藥之犯意，進而實行轉讓禁藥之行為，依刑法第29條第2項規定，應依所教唆之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。

4.按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院109年度台上字第1166號判決意旨參照）。

查被告教唆李官燁轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，故被告雖於偵查及審判中均自白事實欄二所示犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，併此敘明。

㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年度偵字第6475號移送併辦關於被告與李官燁於事實欄一所示時地共同販賣第二級毒品犯行部分，與起訴書所載犯罪事實一部分，為相同案件，本院自得併予審理，附此敘明。

四、沒收㈠按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收（最高法院107年度台上字第4430號判決意旨參照）㈡被告就事實欄一共同販賣第二級毒品犯行，自共犯李官燁處所獲取之2,000元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定在其所犯共同販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、駁回上訴部分㈠原審詳予審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及刑法第29條第1項、藥事法第83條第1項之教唆犯轉讓禁藥罪，另就所犯販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品及禁藥甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣、教唆轉讓予蔡慶霖、鄭功忠等人，所為助長施用毒品惡習，所為應予非難；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及在共同販賣犯行之參與程度，自述高中肄業之智識程度、目前與父親同住且尚有一名幼子遭安置之家庭生活，暨其犯後坦承犯行，態度堪認良好，本案販賣、教唆轉讓毒品之次數各僅1次，數量非鉅、販賣毒品之獲利非高等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、7月，並定其應執行有期徒刑2年2月，且就犯罪所得2,000元部分，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪名項下諭知沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：1.藥事法第83條第1項之罪，以行為人明知為偽藥或禁藥為要件，然被告僅知甲基安非他命為毒品，對於是否為禁藥並不清楚，故被告就事實欄二所示犯行，應論以教唆犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，原審就此部分認被告係教唆犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有違誤。

2.被告所涉販賣第二級毒品罪嫌，分別依毒品危害防制條例17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，然原審未審酌被告犯案程度與犯罪情節，就被告所犯2罪，定應執行有期徒刑2年以上之刑，導致無法給予緩刑，顯有量刑過重之情等語。

㈢經查 1.甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，亦屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，被告為具有相當智識之成年人，自不得諉為不知甲基安非他命為禁藥，其空言辯稱僅知甲基安非他命為毒品而不知為禁藥云云，自難採認。

則被告明知為甲基安非他命為禁藥仍教唆李官燁轉讓予鄭功忠，所為同時構成教唆犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及教唆犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭說明，依法規競合「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

被告上訴意旨認事實欄二所犯應論以教唆犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有違誤，此部分上訴無理由。

2.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，分別量處之刑及所定應執行刑均屬允當，並無應構成撤銷之事由。

且查，被告前因施用毒品案件，分經臺灣新竹地方法院以108年度竹簡字第1090號、108年度竹北簡字第498號判決判處有期徒刑2月、3月（前開2罪，應執行有期徒刑4月）、3月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，縱原審量定應執行刑2年以下有期徒刑，亦無從依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑，故被告上訴意旨指摘原審量刑過重，致未能諭知緩刑為不當云云，亦難認有理由。

㈣綜上，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉正祥提起公訴及移送併辦，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日