臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,730,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第730號
上 訴 人
即 被 告 高健智



（現另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯
護人 詹人豪律師(義務辯護律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第243號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10892號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、高健智明知愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例2條第2項第3款所規定之第三級毒品；

氯二甲基卡西酮為同條項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年4月19日晚上8時許，在新北市淡水區英專路附近，以每包新臺幣（下同）400元之價格，販賣摻雜第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（起訴書略載為第三級毒品芬納西泮等成分）之咖啡包共5包給許武洋，並收受許武洋交付之2,000元。

㈡另基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，於108年4月19日晚上11時許，在同上地點，以2,700元之代價，販賣摻雜第三級毒品愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分之毒品1包給許武洋，並收受許武洋交付之2,700元。

二、嗣經警於翌（20）日凌晨3時許，在許武洋位於新北市○○區○○路00號之住處，查獲許武洋施用後剩餘之上開毒品咖啡包2包、毒品咖啡包殘渣袋1個、愷他命殘渣袋1個、K盤、刮片1組等物；

後又另扣得高健智所有供其與許武洋聯絡上開販賣毒品所用之白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。

三、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告高健智及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第75至80頁、第96至99頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告高健智於偵查、原審及本院審理時坦承在卷（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10892號卷【下稱偵卷】第245至247頁；

臺灣士林地方法院108年度訴字第243號卷【下稱原審卷】第22頁、第54頁、第140頁；

本院卷第100頁），核與證人即購毒者許武洋於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第27至32頁、第37至42頁、第49至51頁、第167至171頁、第205至209頁），並經證人陳○○（92年3月生，真實姓名詳卷）於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第21至25頁、第43至48、第169至171頁、第207至209頁），且有新北市政府警察局淡水分局108年4月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第71至75頁）、許武洋之手機內容翻拍照片（見偵卷第127頁）、許武洋住處現場及扣押照片（見偵卷第131至139頁）、陳○○之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年5月6日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第119頁、第121頁）、臺北榮民總醫院108年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）（見偵卷第113至115頁）、被告與許武洋間微信對話紀錄翻拍照片（見偵卷第229至232頁）在卷可稽，復有被告於本案供作販賣第三、四級毒品使用之白色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。

又依卷附之臺北榮民總醫院108年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（見偵卷第113頁）所示，被告於事實欄一㈠所販賣予許武洋之毒品咖啡包，檢出含第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，起訴書略載為第三級毒品芬納西泮等成分，應予補充。

是此部分之事實，堪以認定。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告如事實欄一㈠、㈡所示販賣第三、四級毒品予許武洋等犯行，業經本院認定如前，被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且參以被告於原審中自承販賣毒品是想賺一筆小錢（見原審卷第23頁），嗣於本院審理時亦供承「咖啡包1包賺100元，11點半賣愷他命那次賺300元」（見本院卷第100頁），顯見有賺取金錢牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。

㈢綜上所述，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案罪證明確，被告有如事實欄一㈠、㈡等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例2條第2項第3款所規定之第三級毒品；

氯二甲基卡西酮為同條項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣。

核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；

於事實欄一㈡所為，係犯同條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪。

被告各次販賣第三、四級毒品前，持有該等毒品之行為，因無證據顯示純質淨重已各達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收不另論罪」之問題。

㈡被告於事實欄一㈡所示販賣摻雜第三級毒品愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分之毒品1包予許武洋，係一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

本件被告於事實欄一㈡所販賣之毒品，除起訴書所載之第三級毒品成分外，尚含第四級毒品成分，故同時涉犯販賣第四級毒品罪嫌等情，業經原審於108年12月4日審理中提示臺北榮民總醫院108年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）時，告以淡橘色粉末1包，除檢出愷他命成分外，同時檢出屬第三級毒品之芬納西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分後，檢察官表示：請依法審酌；

被告、辯護人均稱沒有意見等語（見原審卷第134至135頁），是就被告所涉販賣第四級毒品罪嫌部分，檢察官及被告、辯護人業均併予實質辯論，且該販賣第四級毒品犯行與販賣第三級毒品犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述，基於審判不可分原則，法院自得併予審究，附此敘明。

㈢被告於事實欄一㈠、㈡前後2次販賣毒品行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

辯護人雖另以被告就事實欄一㈠、㈡係於同日數小時內販賣毒品給同一人，應論以一罪較為合理云云置辯。

惟按接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院105年度台上字第2468號判決意旨參照）。

而販賣毒品之犯罪，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯。

接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。

本件被告於事實欄一㈠、㈡所示2次販賣毒品予許武洋之行為，在時間差距上足以區隔，在刑法評價上，亦各具獨立性，並非數個舉動之接續實施，與接續犯之要件即有未合。

是辯護人此部分所辯，並無可採。

三、刑之加重、減輕：㈠被告前因毀棄損壞案件，經臺灣士林地方法院以106 年度湖簡字第371 號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年7 月2 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第43至51頁），被告於上揭有期徒刑執行完畢後之5 年內再犯本案之數罪，已符合刑法第47條第1項規定之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，並考量被告對刑罰之反應力薄弱，且無刑法第59條可堪憫恕之情事（詳後述），認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責，故依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參照）。

查被告於偵查、原審及本院審理時對上開犯罪事實均自白不諱，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑。

㈢又刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。

四、關於無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等規定適用之說明： ㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第1813號判決意旨參照）。

本案關於有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯一節，經原審向臺灣士林地方檢察署、新北市政府警察局淡水分局函詢，業據新北市政府警察局淡水分局函覆：「有關被告所述毒品來源紀宇瑋，本分局持續針對轄內毒品人口探訪，尚未查獲相關事證，故尚無偵查結果」等語，有上開分局108年11月8日新北警淡刑字第1083909168號函在卷可稽（見原審卷第97頁），並據臺灣士林地方檢察署電覆表示與前述分局回覆相同（見原審卷第99頁），參以紀宇瑋之本院被告前案紀錄表所示（見本院卷第105至107頁），亦未見有與本案被告相涉之毒品案件，可見並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，顯與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定要件不合而無從適用。

㈡又94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查本案被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，質量並非輕微，辯護人雖為被告辯稱略以：請考量被告學歷智識甚低，因一時失慮而觸犯法律，且犯罪金額甚低對社會之危害亦較輕，且犯後坦承不諱，倘予長期自由刑將不利被告回歸社會云云，惟被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第三、四級毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑，經前述毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形（暫不論本案尚因構成累犯而應先加重其刑），認無依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。

五、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；

氯二甲基卡西酮為同條項第4款所規定之第四級毒品，嚴重妨害人之身心健康，詎忽視該等毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益而為本案2件販賣第三級毒品犯行，危害非輕，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，另被告於偵審程序已坦認全部或主要犯行之犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業，未婚，入監前在洗車廠工作，月薪約2萬多元，同居人現懷一個小孩9個多月，沒有人需要扶養之家庭及經濟狀況（見原審卷第142頁），暨其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益等一切情狀，分別判處有期徒3年8月、3年8月，並定其應執行之刑有期徒刑4年2月。

並就沒收敘明：㈠扣案白色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告持用供本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收。

㈡查被告於事實欄一㈠、㈡各次販賣第三級毒品犯行，取得各次之販毒價金（2,000元、2,700元），業經被告供述在卷，上開販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於被告各次販賣第三級毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。

㈢又上開宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈣至本案於證人許武洋處扣得施用後剩餘之毒品咖啡包2包、毒品咖啡包殘渣袋1個、愷他命等殘渣袋1個、K盤、刮片1組、電子磅秤1個，依證人許武洋所述均為其所有（見偵卷第29頁），縱證人許武洋不法持有前開物品，仍不得於本案宣告沒收。

其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

六、被告上訴意旨略以：被告就事實欄一㈠、㈡係於同日數小時內販賣毒品給同一人，應論以一罪較為合理；

又被告學歷智識甚低，因一時失慮而觸犯法律，且犯罪金額甚低對社會之危害亦較輕，且犯後坦承不諱，倘予長期自由刑將不利被告回歸社會，請斟酌刑法第57條各款事由，再按刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟查：㈠被告於事實欄一㈠、㈡所示2次販賣毒品予許武洋之行為，在時間差距上足以區隔，在刑法評價上，亦各具獨立性，並非數個舉動之接續實施，與接續犯之要件顯有未合，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，業經本院析述於前（見理由欄貳二㈢）；

㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

查被告上開犯行既經認定，又原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，並依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後減其刑，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無刑法第59條酌減規定之適用，均據本院詳論如上（見理由欄貳三、四㈡）。

綜上，本件被告上訴與辯護人猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。