臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,738,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第738號
上 訴 人
即 被 告 陳冠群


上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1821號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21877號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳冠群於民國107年7月間，透過交友軟體結識甲女（卷內代號為0000-000000 號，95年5月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女），並成為男女朋友。

其明知甲女係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年為猥褻行為之電子訊號檔案之犯意，於107年8月間之某日，在新竹市○區○○路00號○○○○休閒汽車旅館，在未違反甲女意願下，使用具有拍攝功能之手機拍攝甲女之全裸裸照1 張，以此方式拍攝少年為猥褻行為之電子訊號檔案。

嗣陳冠群不滿甲女有意疏遠，對甲女恫稱欲散布甲女裸照（其所犯對於未滿14歲之女子為性交罪共2罪及恐嚇罪部分，業經臺灣新竹地方法院於108年9月17日以108年度侵訴字第21號分別判處有期徒刑1年7月、1年7月及4月，並經諭知緩刑3年及付保護管束，於108年10月28日確定），經甲女報警，而悉上情。

二、案經甲女、甲女之父（卷內代號0000-000000A號，姓名年籍詳卷）告訴及臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、本院認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官及被告均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。

二、被告上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理中坦認不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢及檢察官偵查中之證詞相符，並有被告與甲女之通訊軟體Messenger對話截圖1份在卷可佐，堪認被告自白屬實。

是被告拍攝少年為猥褻行為電子訊號之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。

㈡甲女係95年5 月生，有卷附新竹市警察局婦幼隊（分局）受理性侵害案件被害人真實姓名對照表可佐，是被告為本案行為時，甲女為12歲以上未滿18歲之少年。

又被告拍攝甲女全裸之數位圖檔，其內容客觀上已達足以刺激、滿足人之性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範屬猥褻行為之電子訊號甚明。

㈢核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。

又被告所犯前開之罪，係對告訴人為未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。

查被告拍攝甲女全裸數位圖檔之行為，固不足取，然酌以被告與甲女當時為男女朋友，甲女同意被告拍攝其全裸之數位圖檔，事後並無證據可認被告利用該數位圖檔為其他行為，衡諸上情，倘處以上開犯行之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認其犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審本於同上見解，認被告前皆拍攝少年為猥褻行為之電子訊號事證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論罪，並認被告有情輕法重情形，而依刑法第59條規定酌減其刑，復審酌被告明知甲女尚未成年，正值身心發展階段，判斷力及自我保護能力未臻成熟，竟為一己私慾，拍攝甲女全裸之數位圖檔，對於甲女身心發展實具不良影響，兼衡其犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑6月，核原審認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：本案與其另案經臺灣新竹地方法院108年度侵訴字第21號案件所審理之對甲女妨害性自主及恐嚇犯行，係同一案件，原審分為數案分別審理，並不合理；

且其於該案中業經臺灣新竹地方法院諭知緩刑，如本案再受有期徒刑之宣告，其前案緩刑就會被撤銷，故請求給予緩刑云云。

惟查：⒈被告於臺灣新竹地方法院108年度侵訴字第21號案件所審理之犯行，係其先後於107年7月19日及同年9月初與甲女性交各1次，又於同年10月20日對甲女恐嚇，以此可見，被告於該案所審理之犯罪事實與本案全然不同，並非同一案件，檢察官另行起訴由原審法院審判，並無違法或不當之處。

被告此部分上訴理由，自無可採。

⒉被告上訴請求給予緩刑云云。

惟於原審判決（108年12月20日)前，即因先後與甲女性交及對甲女恐嚇，而為臺灣新竹地方法院判處有期徒刑1年7月、1年7月及4月，不得易科罰金部分應執行有期徒刑1年10月，均緩刑3年，並於108年10月28日確定，已如前述，是被告因有此前案紀錄而不符刑法第74條第1項緩刑之要件，不能宣告緩刑，此亦經原審說明詳細。

更何況被告之本件犯行，係在前案緩刑前所故意犯之，而在前案緩刑期內所受6月以下有期徒刑之宣告，並非刑法第75條所定應撤銷其前案緩刑之事由，而係待本案確定後，再由檢察官及法院依刑法第75條之1審酌是否有「原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要」之情形，經個案裁量後判斷是否撤銷前案緩刑宣告；

換言之，被告因前案所受緩刑宣告，並不會因本案而必予撤銷。

是被告此部分上訴，亦無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林曉霜提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。