臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,751,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 王裕澤


指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第1015號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王裕澤販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，扣案之華碩手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡1張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、王裕澤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品之工具，俟董向恩於民國106年8月22日凌晨0時9分49秒許致電表示欲購買甲基安非他命時，予以應允，並於同日上午6時29分19秒許，抵達董向恩位於桃園市○○區○○路000號3樓居處樓下（其等間之通聯對話情形詳如附表所示），二人隨後會面，由王裕澤販賣重量約1公克、價格為新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命給董向恩，當場一手交錢、一手交貨而完成交易。

嗣警方於106年10月12日，持搜索票至其在桃園市○○區○○○路0段000號之住處執行搜索，扣得其所有之上開行動電話手機1 支而查獲。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力部分：㈠上訴人即被告王裕澤及辯護人不同意證人董向恩於警詢及檢察官偵查時經具結之陳述作為證據（見本院卷第68頁）。

經查：⒈按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。

查，董向恩於檢察官偵查時所為之陳述，係經檢察官以證人身分命其具結擔保陳述之真實性，此有證人結文在卷可稽（見106偵25507號卷《下稱偵卷》第96頁）。

辯護人雖以董向恩於原審稱「我偵查中說的是警察叫我講的」乙節，而謂其偵查中之陳述無可信性云云（見本院卷第68頁）。

然董向恩於原審接受詰問時，固先陳稱「警察要我講是王裕澤賣給我毒品」云云，惟其後經原審審判長詢問時，即更正稱「不是警察叫我講的」等語（見原審卷二第50、53頁）；

並於本院證稱：警察帶我去做筆錄的原因，就是要我指認被告，警察並沒有叫我講非屬事實的內容等語（見本院卷第210頁）。

可見董向恩於偵查中所述乃出於其自由意志，警方並無唆使虛偽陳述之事甚明，自無顯不可信之情形。

被告及辯護人未釋明董向恩於偵查中經具結之證述，有何「顯然不可信之情況」，且董向恩已在原審及本院經交互詰問，被告之對質詰問權已獲保障，依上開規定，其於偵查中經具結之證言，自得作為證據。

⒉被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。

此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。

查，董向恩於原審證稱：106年8月22日凌晨我跟被告電話聯繫是要買毒品（甲基）安非他命，後來他於同日早上6時21分19秒打電話給我說到了，見面後，我當場有給他錢2千元，他有給我1公克（甲基）安非他命等語（見原審卷二第49至54頁），與其於警詢陳述之內容並無不符（見偵卷第20頁反面）。

按此，董向恩之警詢陳述既與審判中之陳述並無不符，即無傳聞之例外，自無列入作為證據之必要，而應予排除。

㈡除上開證據外，本判決所引用之其他證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第69頁），且本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當；

非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊之被告固承認如附表所示之通訊監察譯文，係其與董向恩之通話，惟否認有本案犯行，辯稱：當天是還車給董向恩，並未販賣毒品給他云云。

辯護人則辯護略謂：董向恩於原審稱其偵查中所述內容，係警方指使其陳述，則警方不無透過證人構陷被告之嫌，則其偵查中陳述之真實性，非無疑問；

又毒品無公定價格，但有一定行情，買受者當知之甚詳，原審未詢問董向恩當時甲基安非他命之價格、行情為多少，此攸關被告是否為無償轉讓、免費施用或半買半相送，有調查之必要；

況董向恩如係急於要毒品，在凌晨0時聯繫後，至早上二人見面，其中相隔6小時，為何未有電話催促之舉動；

且董向恩於本院稱是自己想給被告2千元，則被告即無賣給他之意思，自不該當於販賣等語。

㈡經查：⒈關於被告於上開時、地販賣2千元之甲基安非他命給董向恩乙情，業據董向恩於偵查中證稱：（檢察官提示王裕澤持用之0000000000號與證人持用之0000000000號電話於106年8月22日零時至6時29分之監聽譯文4筆，問：這是什麼意思？）警局有給我聽過錄音，這是我跟被告的對話，是我要跟他買（甲基）安非他命的對話，時間是在106年8月22日早上6、7時，地點在我家樓下，我用2千元跟他買1公克的（甲基）安非他命，有交易成功，對話中我說「要帶有用的東西過來」，意思是說有藥效的（甲基）安非他命，因為我曾經跟他拿過沒有藥效的（甲基）安非他命，無法讓我提神（見偵卷第93頁背面）；

於原審證稱：106年8月22日凌晨0時9分49秒之通訊監察譯文，是我為購買毒品而聯繫被告，要他趕快把毒品（甲基）安非他命帶過來，他那天有拿毒品賣給我，我當場有給他錢，1公克2千元，有交易成功（見原審卷二第49至54頁）；

並於本院證稱：當天被告有拿（甲基）安非他命給我，因為我打電話給他說我有需要（見本院卷第208頁）等語。

且被告於106年11月7日檢察官偵訊時亦供承：（檢察官提示被告持用之0000000000號與董向恩持用之0000000000號電話於106年8月22日零時至6時29分之監聽譯文4筆，問：是在說什麼事？）董向恩跟我要（甲基）安非他命，當天我有去他家賣他，我拿1公克（甲基）安非他命給他，跟他收2千元，當天也有還車給他（見偵卷第138頁背面）；

並於原審106年12月8日訊問時供承：（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我有拿甲基安非他命給董向恩及跟他收錢，對起訴書所載販賣之時間、地點及重量均無意見（見原審卷一第12頁背面）等語，互核與董向恩之上開陳述相符；

復有通訊監察書、如附表所示之通訊監察譯文（見偵卷第52、53、81、82頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第45至48頁）等在卷可參，以及被告持用之上開手機1支（含門號SIM卡1張）扣案可佐。

雖然其等之通話內容中，未明言敘及交易之毒品種類、數量及金額等情，但從如附表編號1之監聽譯文所示，董向恩一開頭說「趕快過來啦」，被告即回稱「你要嗎？」，董向恩再說「我就沒有了，趕快帶過來就對了」，被告便回稱「好啦」等語，可見該等看似隱晦之對話，事實上在其等之間是甚為清晰明瞭，亦即其等事前已有約定或默契，否則被告對於董向恩之來電，豈有在未問明何意之下，即直接回稱「你要嗎？」，此參被告於106年11月7日偵訊時供承該通電話是董向恩跟他要（甲基）安非他命乙節（見偵卷第138頁背面），足見被告深知該對話之內容無疑，否則其豈有為上開自白之理。

從而，前揭之通訊監察譯文及扣案手機等客觀事證，足以補強董向恩及被告等上開陳述之真實性。

至於董向恩於本院雖證稱：向被告買毒品的錢2千元還沒給云云（見本院卷第208頁），惟此除與其在原審證稱已當場給錢不符外（見原審卷二第54頁），亦與被告於106年11月7日偵訊時自白錢已收取之情形有異（見偵卷第138頁背面），是董向恩於本院所述尚未給錢一節，應係事隔日久記憶趨於模糊所致，此部分證言尚無足採。

⒉董向恩於原審受詰問之初固證稱：當天被告是帶音響過來給我，因為我本身在做音響，106 年10月時警察帶我去臺北，說要帶我作證抓被告，還對我驗尿，偵查中我說的都是警察叫我講的話，警察要我講是被告賣我毒品云云（見原審卷二第50頁）。

惟隨後董向恩即抱怨檢警讓被告知道他的身分，他尚有家人，怕被告出獄後會來找他，並坦言本案之毒品交易事實，不是警察叫他講的等語（見原審卷二第50至53頁），從其於原審作證時之反應，可徵其作證之初應係有所顧慮，乃不敢依事實真相而為不利被告之陳述所致。

且參之董向恩於警詢，警方另外提示其與被告於106年7月4日17時7分21秒之對話：「董向恩《下稱董》：身上有沒有。

被告：有阿。

董：在哪邊，我急著要……」，及於106年7月4日19時11分53秒之對話：「董：拜託快死人了。

被告：我還沒回去，還有事情。

董：什麼時候會到，快死人了……」等內容，而詢問該等對話所指為何時，證稱：是其與被告的通話內容，其想要施用（甲基）安非他命，但沒有交易成功等語（見偵卷第18頁及背面、譯文見偵卷第80頁）。

按此，倘警方有唆使董向恩為虛偽不實陳述以構陷被告之情事，則就此等疑涉毒品交易之對話，董向恩理應亦為肯定有毒品交易之陳述為是，然如上所述，事實上並非如此；

且對董向恩製作警詢筆錄之警員姚又嘉於本院證稱：董向恩之警詢陳述，都是出於他自己的陳述，我們沒有叫他一定要指認誰或說跟誰買等語（見本院卷第205頁）。

可見董向恩所稱係受警方唆使而陳述向被告購買毒品云云，顯非真實。

辯護人辯稱本案係警方透過董向恩構陷被告乙節，殊無足採。

⒊至於辯護人雖辯稱董向恩如急於要毒品，何以從初始聯繫至會面，中間相隔6小時未有催促被告之舉云云。

就此部分，董向恩於原審證稱：中間沒有催促被告，是因為我睡著了等語（見原審卷二第54頁），以董向恩初始聯繫被告之際為深夜0時9分許（見附表編號1通話時間），易因疲憊而睡著，以致未能催促被告，合乎情理，自屬可信。

且依當日被告與董向恩間之監聽通聯紀錄，除如附表揭示之4通對話外，董向恩尚於當日清晨5時58分58秒致電被告，惟被告因手機關機以致未能聯繫上乙情，亦有該監察譯文在卷可佐（見本院卷第156頁）。

是董向恩於初始聯繫被告欲購買毒品後，中間雖間隔將近6小時未催促被告，仍不足為有利被告之認定。

⒋又董向恩於本院證稱：被告送甲基安非他命來時，我是準備以市價1公克2千元購買云云（見本院卷第208頁）。

參之被告於偵訊時自承：我拿1公克給董向恩，跟他收2千元等語（見偵卷第138頁背面）。

依此足見其等對於當時甲基安非他命之交易行情知之甚明，並對買賣意思有所合致，而非董向恩單方決定，否則被告又怎會向董向恩收取價金2千元。

況被告於偵查中羈押庭受訊問時，亦供承：給董向恩差不多1公克，他拿2千元給我，我可賺1至2百元等語（見106聲羈566號卷《下稱聲羈卷》第8頁），足見被告販賣甲基安非他命確有獲利之意圖甚明。

是辯護人辯稱係董向恩自己要給被告錢，被告無販賣之意思，以及本案可能有無償轉讓、免費施用或半買半相送之情形云云，顯與事實不符，要無可採。

⒌據上所述，本案事證明確，被告否認犯行之辯解核無可採，其有上開販賣2千元甲基安非他命之犯行，可以認定。

三、論罪科刑及沒收：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。

其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡關於刑之加重減輕事由：⒈查被告曾因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以102 年度壢交簡字第1409號判處有期徒刑4月確定，於103年12月10日執行完畢乙節，有其前案紀錄表在卷可考，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，固屬累犯，惟審酌其所犯前後案件，犯罪類型與性質均不相同，難認其有違犯同質性犯罪之特別惡性，爰不予加重其刑。

⒉被告曾於偵查及原審中均為如上所述之自白，有各該訊問筆錄在卷可參（見偵卷第138頁背面、原審卷一第12頁背面）。

被告雖辯稱：偵查中之自白，係因警方於解送其前往檢察署接受訊問途中，告知如不認罪就會被收押，而原審中之自白，則係因前數日獲知其祖母病危，有囚友告知要其須認罪始能交保，才為不實之自白云云（見本院卷第67頁）。

然查，被告於106年10月13日經警方解送至台灣桃園地方檢察署接受檢察官複訊時，並未認罪，檢察官於當日向原審法院聲請羈押後，被告於該羈押庭訊問中，被告雖稱認罪，但仍爭執交付毒品之日期，並經原審法院以被告有串證及逃亡之虞而予以羈押等情，有各該訊問筆錄在卷可參（見偵卷第102至103頁、聲羈卷第7至8頁背面）。

另被告於106年11月7日係經警方借訊調查另案事實，有被告當日之警詢筆錄在卷可參（見偵卷第124至125頁背面），而被告於當日經警方解還接受檢察官訊問本案及另案犯嫌時，雖自白本案犯行，但於受訊問之過程，並未見有敘及希望交保之事，亦有該訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第138至139頁背面）。

倘被告係出於為交保而自白犯行，衡情理當會於訊問過程中提出，然依該筆錄所載，連檢察官最後於訊問有無補充時，被告亦稱「沒有」（見偵卷第139頁），可見被告辯稱偵查中係為交保而為不實自白云云，非屬真實。

又被告於106年12月8日經檢察官起訴移送至原審受審時，對於法官初始訊問有無檢察官起訴之本案犯行時，即予自白，其後並就法官訊問「對於羈押有何意見？」，答稱「沒有意見」，有該訊問筆錄在卷可憑（見原審卷一第12頁背面、第13頁）。

倘若如被告所辯係因祖母病危而急於交保云云，理當懇求法官給予具保返家探望為是，怎會對法官問及是否羈押，竟表示「沒有意見」，是其所辯與其呈現之上開客觀情狀扞格不合，所辯為虛偽自白云云，不能採信。

現行毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，並未規定須「歷次」均自白犯行始有適用，因此被告雖於上開自白之前後否認犯行，仍有本項規定之適用，乃予以減輕其刑。

㈢審酌被告明知甲基安非他命屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益而販賣供他人施用，所為不僅助長他人施用毒品之惡習，對施用者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上流通氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；

且於犯後雖曾於偵查及原審中各1度自白犯行，但於本院審判中卻仍否認犯罪，犯後態度不佳；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣之數量及獲利等犯罪情節、高職畢業之智識程度、離婚、有子女、父母需扶養等之生活狀況以及所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑。

㈣沒收： ⒈扣案之華碩廠牌（ASUS）手機1 支（含插用之0000000000號SIM卡1張），係被告所有供本案聯繫販賣毒品使用之物，已據其自承（原審卷一第97頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

⒉被告販賣毒品之所得2千元，為其所有，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒊至於其他之扣案物（見偵卷第48頁扣押物品目錄表），檢察官未能證明與本案犯罪有關，又非違禁物，自均不得宣告沒收。

四、撤銷原判決之理由： 被告上訴否認犯行，如上所述，雖無理由，惟原審對於被告於偵查及原審中均曾自白犯行之事實，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，則有可議，本院自應予以撤銷改判。

五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，但原判決既有違誤，即無可維持，乃改判如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林育駿起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：通訊監察譯文
編號 時間（譯文出處） 通 話 內 容 1 106年8月22日凌晨0時9分49秒（偵卷第81頁編號9） 0000000000號（王裕澤持用）←0000000000號（董向恩持用） 王裕澤：喂。
董向恩：趕快過來啦。
王裕澤：你要嗎？ 董向恩：我就沒有了，趕快帶過來就對了，對啊。
王裕澤：好啦。
董向恩：多久會到？ 王裕澤：30分鐘。
董向恩：我要有用的東西，沒有用的東西就不要帶過來了。
王裕澤：雞八毛，幹你娘啦。
（該通通話董向恩語氣急切） 2 106年8月22日早上6 時21分19秒（偵卷第82頁編號10） 0000000000號（王裕澤持用）→0000000000號（董向恩持用） 王裕澤：喂手機充電，快到了。
董向恩：好。
3 106年8月22日早上6時28分2 秒（偵卷第82頁編號11） 0000000000號（王裕澤持用）←0000000000號（董向恩持用） 董向恩：回來沒（簡訊） 4 106年8月22日早上6時29分19秒（偵卷第82頁編號12） 0000000000號（王裕澤持用）→0000000000號（董向恩持用） 王裕澤：我到了。
董向恩：好，等我一下，我要下去了。
王裕澤：好，等你。