臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,752,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第752號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳佳慧




選任辯護人 吳勁昌律師（法扶律師） 蔡承育律師（法扶律師）被 告 張文隆


指定辯護人 董家均律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第88號，中華民國108年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第13531號、第18327號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、證據能力方面（被告陳佳慧部分即有罪部分）

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告陳佳慧及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第152至154頁）；

而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告陳佳慧係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依刑法第30條第1項前段幫助犯規定減輕其刑後，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準以新臺幣（下同）1千元折算1日，經核認事用法、量刑均無不當；

又認第一審諭知被告張文隆無罪，亦核無不當，俱應予維持，並引用第一審判決書記載有罪部分之事實、證據及理由暨無罪部分之理由（如附件）。

另補充如下：㈠原判決第1頁第31行之「並轉交予林信安」，應補充為「並轉交予林信安，林信安旋即基於施用第二級毒品之犯意，在上址以不詳方式施用該包甲基安非他命」。

㈡本件證據尚有被告陳佳慧於本院審理時之認罪陳述（本院卷第150、151、188頁）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告陳佳慧部分：被告陳佳慧雖辯稱並未賺取價差或量差之利潤，然舉凡各種買賣本就不以獲得利潤為要，重點在於換取對價之有償性，至於是否獲取利潤實非所問，而以成本或低於成本價格出售所在多有，其動機出於親友情誼、拓展客源、甚至只為求變現金等原因不一而足，要與是否獲利無涉，而毒品買賣亦復如是；

況被告陳佳慧與證人林信安並無深交，倘未賺取價差或量差之利潤，應無甘冒遭查獲販賣毒品之極大風險，無端為該買賣之工作，是本件原審判決認被告陳佳慧並未獲取利潤，而判決幫助施用第二級毒品，而非毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，顯有判決不備理由之違法。

㈡被告張文隆部分：⒈證人林信安於偵查及原審審理中具結證述：伊當時想要施用毒品，遂以電話聯繫被告張文隆。

被告張文隆告知人不在家，但是陳佳慧應該在，因此前往被告張文隆居所。

被告陳佳慧在幫忙開門之後，有給伊甲基安非他命0.5公克。

伊跟陳佳慧見過幾次面不知道，沒有到很熟，被告張文隆說有先打電話給被告陳佳慧，伊之前並沒有跟被告陳佳慧交易過毒品等語，足認證人林信安與被告陳佳慧之交情非深，之前亦無毒品交易，衡情倘非被告張文隆之要求，被告陳佳慧應無交付毒品與證人林信安之理，是原審認被告張文隆與證人林信安間未有交易甲基安非他命之合意，似嫌速斷。

⒉再者證人即同案被告陳佳慧於警詢時供稱：卷附107年2月25日上午11時54分許、同日中午12時許之通訊監察譯文，應該是林信安欲向張文隆購買甲基安非他命，但因張文隆不在家，張文隆遂致電要求伊與林信安交易毒品等語，被告陳佳慧雖於偵查及原審審理中更易前詞，然證人即同案被告陳佳慧於原審審理中證稱：當時證人林信安要求交易時，伊身上並無安非他命等語，被告陳佳慧倘非受被告張文隆所託，當時大可告知證人林信安並無持有毒品，且交易完成後，證人林信安並以電話告知被告張文隆交易之情形，足認被告張文隆與陳佳慧間就販賣第二級毒品罪嫌之部分應有犯意聯絡及行為分擔，原審認事用法顯有違誤之處。

三、然依下列說明，檢察官上訴理由俱不足採：㈠按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。

本件原審係依憑被告2人之供述、證人林信安之證述、卷附通訊監察譯文等證據，並說明：依證人林信安、被告陳佳慧於偵查中所為供證，足見證人林信安斯時自被告陳佳慧處取得之甲基安非他命，與被告張文隆無關，且本案尚未扣得渠等當時所交易之甲基安非他命，無法藉由包裝袋上殘留之指紋跡證，追查被告張文隆是否曾碰觸或持有上開毒品。

又被告陳佳慧於警詢時雖供證被告張文隆有致電要求其與證人林信安交易毒品云云，然此與被告陳佳慧於偵查及原審審理時所證係其提供自己所有之甲基安非他命給證人林信安，或係由其幫忙證人林信安向他人調取甲基安非他命等詞不同，故其警詢時所為供證即有瑕疵可指，難以盡信。

又觀諸卷附通訊監察譯文，並參以證人林信安於原審審理時所證，僅能證明被告張文隆知悉證人林信安有向被告陳佳慧要求提供甲基安非他命供己施用，並知悉被告陳佳慧已無甲基安非他命可提供等情，尚無法以此佐證被告張文隆與證人林信安間確有交易甲基安非他命之合意。

而依被告陳佳慧及證人林信安於原審審理時所為供證，足見證人林信安確係向被告陳佳慧詢問有無甲基安非他命，經被告陳佳慧告知沒有後，證人林信安即拜託被告陳佳慧幫其調取1千元數量並交付價金，被告陳佳慧以電話聯絡他人後，隨即出門向他人購買，並於返回後即將手上之毒品交給證人林信安。

故依渠等交付甲基安非他命之情形，與毒品通常為銀貨兩訖之情形迥然不同，反與收錢代購毒品之情形較為吻合。

再者，兩人彼此知悉對方有施用甲基安非他命之習慣，當然有取得甲基安非他命之管道，是被告陳佳慧受證人林信安所託而代向他人調取毒品，亦與常情無違，而依上情，並無證據證明被告陳佳慧有賺取價差或量差之利潤，自無從該當於販賣第二級毒品之犯行。

此外，本件並無足以彰顯被告2人有販賣毒品意圖之通訊監察譯文可佐，亦未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等販毒之補強證據，自不足認定被告2人販毒之犯行等旨，因而認檢察官所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，遂以起訴之證據不能證明被告2人確有本件販賣第二級毒品犯行，而為被告張文隆無罪之諭知，被告陳佳慧部分則變更法條為幫助施用第二級毒品罪，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

㈡販賣毒品罪之成立，除客觀上有販賣毒品之行為外，主觀上亦須有營利意圖，始克相當。

本件被告陳佳慧係表明其已無甲基安非他命後，經證人林信安委託其向他人代購，其乃先收取證人林信安價金1千元，並與他人電話聯絡以1千元代價購毒之事宜後，外出向他人拿取毒品，旋再返回上址，逕將購得之毒品交付證人林信安之事實，除據被告陳佳慧於原審審理時證述明確外，亦經證人林信安於偵查及原審審理時證述綦詳（107年度偵字第13531號卷〈下稱第13531號卷〉第206頁、原審卷二第64頁），且核與卷附通訊監察譯文中證人林信安向被告張文隆表示「喔，他（按即被告陳佳慧）空了阿」等語大致相符。

是依渠等交付甲基安非他命之經過，可知確係證人林信安在發現被告陳佳慧已無毒品後，其乃再委託被告陳佳慧代購；

而觀諸陳佳慧代購之經過，乃逕將代購之毒品全數交付證人林信安，尚難認其間有何賺取價差或量差之牟利情形，而渠等雙方既屬認識，且證人林信安亦係被告張文隆之友人，被告陳佳慧因而願意協助代購毒品，亦非必然不符常理。

故綜依上揭事證，自難謂被告陳佳慧交付毒品給證人林信安即有營利意圖，當無從遽以販賣第二級毒品罪相繩。

檢察官上訴意旨徒執上揭二㈠所示情詞，空言臆測被告陳佳慧有營利意圖云云，自無足取。

㈢觀諸卷附通訊監察譯文所載，至多僅能認定被告張文隆請證人林信安去其居所找被告陳佳慧，並表示其會先行電話聯絡被告陳佳慧，而嗣後未久證人林信安即向被告張文隆表示被告陳佳慧「空了阿」之事實。

惟被告張文隆實際上究竟有無聯絡、指示被告陳佳慧提供毒品給證人林信安一節，仍難徒以上開譯文逕認。

又雖被告陳佳慧於警詢中供稱係被告張文隆打電話叫其先跟證人林信安交易云云（第13531號卷第73頁背面），然被告陳佳慧於警詢中所供已有瑕疵可指，業經原判決說明如前，且亦核與其於偵查及原審審理時所為供證：被告張文隆是打給證人林信安；

他沒有先聯絡我等語迥不相侔（第13531號卷第202頁、原審卷二第72頁），此外倘被告張文隆確有電話聯絡、指示被告陳佳慧與證人林信安交易毒品，則以被告張文隆當時持用之手機門號既遭通訊監察中，為何並無此部分之通訊監察譯文可佐；

參以倘若被告張文隆確有先行聯絡、指示被告陳佳慧與證人林信安交易毒品，則其自可先行得知被告陳佳慧已無毒品之情況，然依上揭卷附通訊監察譯文所載，何以反係由證人林信安向被告張文隆轉告被告陳佳慧「空了阿」。

凡此種種，足徵被告張文隆實際上究竟有無聯絡、指示被告陳佳慧交付毒品給證人林信安，實非無合理懷疑，自不能僅憑上揭譯文及被告陳佳慧警詢陳述，即遽以採認。

故檢察官上訴意旨徒執上揭二㈡⒈⒉所示情詞，指稱衡情倘非被告張文隆之要求，被告陳佳慧應無交付毒品與證人林信安之理，故被告2人應有交易甲基安非他命之合意云云，無非僅係檢察官單方臆測之詞，且與上揭事證不合，仍無足取。

㈣刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。

本件檢察官上訴意旨所指各節，僅係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，暨對於原判決已明白論斷之事項，任意指摘，然並未提出適合於證明被告張文隆有被訴犯罪事實及被告陳佳慧所為已屬販賣第二級毒品之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審因而為被告張文隆無罪之諭知，並認為被告陳佳慧所為不構成販賣第二級毒品罪，因而變更法條為幫助施用第二級毒品罪，於法俱無違誤。

四、綜上所述，檢察官以前揭上訴理由，指摘原判決不當，然其所指各節均非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官高健祐提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
（惟就被告張文隆部分，應符合刑事妥速審判法第9條規定。）
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳佳慧




選任辯護人 徐嘉明律師（法扶律師）
被 告 張文隆


選任辯護人 林永祥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第13531 、18327 號），本院判決如下：

主 文
陳佳慧幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
張文隆無罪。

犯罪事實
一、陳佳慧明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有及施用，於民國107 年2 月25日中午12時許，林信安以通訊軟體LINE與其聯繫後，即前往陳佳慧當時向友人借住之桃園市○○區○○○路000 巷00號5 樓居所（下稱○○○路居所），在林信安詢問其是否有甲基安非他命可供施用後，竟基於幫助林信安施用第二級毒品之犯意，以門號0000000000號電話之通訊軟體LINE聯繫姓名年籍均不詳、綽號「小翊」之友人（下稱「小翊」），再以林信安所交付之新臺幣（下同）1,000 元，向「小翊」購買重量不詳之甲基安非他命1 包，並轉交予林信安，而以此方式幫助林信安施用第二級毒品。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、被告陳佳慧有罪部分之理由：
一、證據能力部分：
本案據以認定被告陳佳慧犯罪之供述、非供述證據，檢察官、被告陳佳慧及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查，檢察官及被告均未爭執證據能力（見本院卷二第77-82 頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159條至第159條之5 之規定，均有證據能力。
二、實體部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告陳佳慧於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第70-76 、86頁），核與證人林信安於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（見偵字13531 卷第205 頁反面-206頁；
本院卷二第62-68 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可稽（見偵字13531 卷第102-104 頁），復有門號0000000000號行動電話1 支扣案可佐，足認被告陳佳慧上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
綜上所述，本件事證明確，被告陳佳慧犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈核被告陳佳慧所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、 刑法第30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪。
被告陳佳慧持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
至於公訴意旨固認以被告陳佳慧所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用。
又販賣毒品與幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。
而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據。
經查：
⑴證人即被告陳佳慧於本院審理時證稱：兩人見面之後，林信安詢問我是否還有甲基安非他命，我有回答空了，林信安因此拜託我能否向朋友調到甲基安非他命。
我為了幫忙林信安調到甲基安非他命，遂以通訊軟體LINE詢問住在龜山的朋友「小翊」，要以1,000 元的價格，拿到1,000 元的量，而且林信安當時全程在場，只是不清楚我在與何人聯繫。
嗣後，「小翊」告知我有甲基安非他命，並請他朋友的弟弟前來交付毒品。
等待的時間沒有很久，大概10分鐘左右，我有出門一下，再把拿到甲基安非他命轉交給林信安，我沒有從中扣一點的量起來，更沒有要賺林信安的意思等語（見本院卷二第70-73 、75-76 頁），核與證人林信安於本院審理時證述：我知道陳佳慧也有在施用甲基安非他命，以為陳佳慧還有，因此向陳佳慧詢問有無甲基安非他命。
經由陳佳慧告知沒有甲基安非他命後，我有私底下詢問陳佳慧能否幫忙調到甲基安非他命，只要拿到1,000 元的量就好，請求陳佳慧幫忙處理，陳佳慧亦答應此事，因此交付1,000 元給陳佳慧。
陳佳慧遂以電話聯繫別人，但是我不清楚陳佳慧是在聯繫何人，時間過沒有很久，陳佳慧有離開○○○路居所，不知道是去哪裡，只有看到陳佳慧一回來，手上就拿著一小包甲基安非他命，並將該包毒品交給我等語（見本院卷二第63-64 、68頁）互核一致，足見被告陳佳慧上開所述，並非空言無據。
⑵又本院衡以兩人上開交付甲基安非他命之情形，係證人林信安先向被告陳佳慧洽詢能否代為調到甲基安非他命，而非被告陳佳慧主動地向證人林信安兜售，且被告陳佳慧在取得證人林信安所交付之款項後，始以通訊軟體LINE聯繫他人，再出門取得甲基安非他命後原物交付證人林信安，此舉與毒品交易通常為銀貨兩訖之情形迥然不同，反而與收錢代購毒品之情形較為吻合；
再者，兩人彼此間知悉對方有施用甲基安非他命之惡習（見本院卷二第68、75頁），則被告陳佳慧既然有施用甲基安非他命之習慣，當然有其取得甲基安非他命之來源，並為毒友間互通有無之管道，是被告陳佳慧所述其因受證人林信安之委託，而代為向他人調取甲基安非他命等語，亦與常情無違；
更何況被告陳佳慧為智識正常之成年人，對於販賣甲基安非他命屬於檢警機關嚴予取締之犯罪類型，當知之甚稔，被告陳佳慧冒此被查獲重罰之風險，若是為了販賣甲基安非他命，衡情當以賺取價差，抑或是分裝些許甲基安非他命留為己用之量差為目的；
然本案並無積極證據足資證明被告陳佳慧有賺取價差或量差之利潤或營利意圖，自無從遽以認定被告陳佳慧代證人林信安調取甲基安非他命之舉，該當於販賣第二級毒品之犯行。
⑶此外，本案並無其他足以彰顯被告陳佳慧有販賣意圖之通訊監察譯文在卷可佐，亦未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等販賣毒品之補強證據，是公訴意旨認被告陳佳慧所為係犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽。
然而，販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決可資參照），且本院於審理時業已就幫助施用第二級毒品罪名告知（見本院卷二第77頁），無礙被告陳佳慧及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉被告陳佳慧前因施用毒品案件，經本院以103 年度壢簡字第1387號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年12月13日執行完畢，有被告陳佳慧之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並衡酌被告陳佳慧所犯之前案與本案所犯之罪，均屬毒品性質之犯罪，顯見被告陳佳慧有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊被告陳佳慧僅係幫助他人犯罪，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減。
⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳佳慧為他人購買甲基安非他命幫助施用，無視國家杜絕毒品之嚴令，助長他人施用毒品之惡源，戕害他人身心健康，所為非是，並衡酌被告陳佳慧坦承犯行之犯後態度，兼衡其於本院審理時自述國中畢業之智識程度、入監前在工業區從事作業員工作與經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪手段、目的、情節及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：
扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告陳佳慧聯繫幫助證人林信安向他人購買甲基安非他命施用所用之物，業據被告陳佳慧於本院審理時供承明確（見本院卷二第80頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
貳、被告張文隆無罪部分之理由：
一、公訴意旨略以：被告張文隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與被告陳佳慧共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，由被告張文隆負責提供甲基安非他命，及以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於107 年2 月25日中午11時54分許，林信安撥打被告張文隆所持用之上開行動電話洽談購買甲基安非他命乙事，被告張文隆因斯時不在家中，即向林信安表示被告陳佳慧在家可以代為交付毒品，由被告張文隆與被告陳佳慧聯繫完畢後，林信安於同日中午12時許至○○○路居所，再由被告陳佳慧以1,000 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予林信安，並將所收取之款項轉交被告張文隆。
因認被告張文隆與被告陳佳慧共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
三、公訴人認被告張文隆涉犯上揭罪嫌，無非以被告張文隆於警詢及偵查中之供述、證人即共同被告陳佳慧於警詢及偵查中之證述，與證人即購毒者林信安於警詢及偵查中之證述，及新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、通訊監察譯文1 份與扣案之門號0000000000號行動電話1 支，為其主要論據。
四、訊據被告張文隆固坦承於107 年2 月25日上午11時54分許、同日中午12時許，有以門號0000000000號行動電話與證人林信安所持用之門號0000000000號行動電話聯繫之事實，惟堅決否認有何與被告陳佳慧共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：林信安當時將車輛停放在我的社區（即○○○路居所），鑰匙亦置於家中客廳。
林信安想要拿車鑰匙，遂以電話詢問我是否在家。
我有回答不在家，並請林信安自行致電妹妹即陳佳慧，由陳佳慧幫忙林信安開門。
我不知道陳佳慧與林信安嗣後有交易甲基安非他命，也沒有收到陳佳慧向林信安所收取的購毒價款1,000 元等語；
辯護人則為被告張文隆辯護略以：共同被告陳佳慧於偵查中供稱其販售予林信安之甲基安非他命為自己所有，且林信安亦證述該次交易之甲基安非他命實係共同被告陳佳慧所有，兩人所述並無扞格之處，難認被告張文隆有販賣甲基安非他命予林信安之情事；
再者，共同被告陳佳慧於警詢時稱在接獲被告張文隆來電之後，經由被告張文隆指示而與林信安交易甲基安非他命，則被告張文隆所持用之行動電話既在警員監聽之下，卷內卻無上開指示之通訊監察譯文，顯見共同被告陳佳慧於警詢時所述並不實在；
更何況本件不得僅以共犯陳佳慧之自白，作為認定被告張文隆犯罪之唯一證據等語。
五、經查：
㈠證人林信安於偵查中具結證述：我當時想要施用毒品，遂以電話聯繫張文隆。
張文隆告知人不在家，但是陳佳慧應該在，因此前往張文隆○○○路居所。
陳佳慧在幫忙開門之後，有給我甲基安非他命0.5 公克，我也有給陳佳慧1,000 元。
陳佳慧所交付的毒品不是張文隆所有，係因張文隆、聶家儀當天都不在家，我有要求陳佳慧交付自己的毒品等語（見偵字第13531 卷第205 頁反面），核與證人陳佳慧於偵查中證述：張文隆、聶家儀當天都不在家，只有我一人在○○○路居所。
林信安前來找我，我有販賣甲基安非他命予林信安，林信安也有交付1,000 元給我，但是販賣給林信安的毒品是自己的，後來1,000 元我給了張文隆，因為我住在他那邊，當作是房租等語（見偵字13531 卷第201 頁反面）相符，足見證人林信安斯時自被告陳佳慧處取得之甲基安非他命，與被告張文隆無關，且本案尚未扣得其等當時所交易之甲基安非他命，無法藉由包裝袋上所殘留之指紋跡證，追查被告張文隆是否曾經碰觸或持有上開毒品，被告張文隆既始終否認有指示被告陳佳慧代為交付甲基安非他命予證人林信安，本院自無從推論上開毒品係經由被告張文隆所提供，實難以認定被告陳佳慧係受被告張文隆之指示，進而代為交付被告張文隆所有之甲基安非他命予證人林信安。
㈡又依證人陳佳慧於警詢時雖證稱：卷附107 年2 月25日上午11時54分許、同日中午12時許之通訊監察譯文，應該是林信安欲向張文隆購買甲基安非他命，但因張文隆不在家，張文隆遂致電要求我與林信安交易毒品。
兩人確實有完成交易，時間是107 年2 月25日中午12時許，地點在萬壽東路居所，價格是以1,000 元購買0.5 公克的甲基安非他命。
收了錢之後，再把款項全數回給張文隆云云（見偵字13531 卷第73頁反面），惟嗣後於偵查中改稱其係提供自己所有之甲基安非他命予證人林信安，業如前述，則證人陳佳慧之證述前後矛盾，已屬可議；
更何況證人陳佳慧於本院審理時更易前詞，坦承斯時係幫忙證人林信安向他人調取甲基安非他命，以此方式幫助證人林信安施用，並經本院採為其犯上開犯罪事實欄一所示幫助施用第二級毒品罪之認定，是證人陳佳慧於警詢時指證被告張文隆販賣甲基安非他命一節，顯有瑕疵，難以盡信。
㈢再者，依卷附被告張文隆於107 年2 月25日中午12時許，與證人林信安之通訊監察譯文：「
Ａ（即被告張文隆）：喂。
Ｂ（即證人林信安）：ㄟ，那個我先用你朋友的，阿你在…Ａ：好。
Ｂ：喔，他空了阿。
Ａ：好。
Ｂ：你了解喔。
Ａ：恩。
Ｂ：好。」
等語（見偵字13531 卷第10頁），併參以證人林信安於本院審理時具結證稱：當時我以為陳佳慧還有甲
基安非他命，因此對張文隆講「那個我先用你朋友的，
阿你在…」這一句話，不知道陳佳慧已經沒有甲基安非
他命，才對張文隆說先玩陳佳慧的甲基安非他命，等張
文隆回家之後，再幫忙我還給陳佳慧等語（見本院卷二
第67頁），在被告張文隆否認有指示被告陳佳慧代為交
付甲基安非他命予證人林信安之下，藉由證人林信安之
證述以釐清上開譯文之原意，僅能證明被告張文隆知悉
證人林信安有向被告陳佳慧要求提供甲基安非他命供其
施用，並了解被告陳佳慧已無甲基安非他命可以提供證
人林信安施用之事實，尚無法以此佐證被告張文隆與證
人林信安間確有交易甲基安非他命之合意。
㈣更何況被告陳佳慧對於被告張文隆嗣後有無以電話聯繫乙事，於警詢及本院審理時之供詞反覆（見偵字13531 卷第73頁反面；
本院卷二第74頁）；
另就事後有無將證人林信安所交付之款項全數回給被告張文隆乙事，於警詢時稱已將證人林信安之購毒款項全數回給被告張文隆（見偵字13531 卷第73頁反面），嗣於偵查中改稱該筆款項是房租，並非代為轉交證人林信安之購毒款項（見偵字13531 卷第201 頁反面），再於本院審理時陳稱已忘記是否有將該筆款項交給被告張文隆（見本院卷二第72頁），前後所述不一，礙難證明被告張文隆確實有致電被告陳佳慧，請其提供甲基安非他命予證人林信安，由被告陳佳慧再將證人林信安所交付之購毒款項全數回給被告張文隆，是公訴人所提事證，尚有合理懷疑空間存在，不足使所指被告張文隆於107 年2 月25日販賣第二級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。
六、綜上所述，公訴人所提出之上揭證據，無從使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告張文隆有上揭公訴意旨所指之犯行，尚不足以使本院形成被告張文隆涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之確信心證。
是依公訴人所提出之證據，無從說服本院形成被告張文隆為有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告張文隆為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曹馨方
法 官 高羽慧
法 官 吳軍良