臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,761,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第761號
上 訴 人
即 被 告 莊子恒


選任辯護人 董子祺律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度訴字第298 號，中華民國108 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第4345、4837號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年陸月。

事 實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以104 年度易字第121 號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國104 年12月11日易科罰金執行完畢；

又因公共危險案件，經宜蘭地院以106 年度交簡字第1316號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年10月23日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

詎仍不知悔改，明知愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；

氯二甲基卡西酮則係同條項第4款所列管之第四級毒品，均不得擅自販賣、轉讓或持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為附表編號㈢、㈤所示犯行之聯繫工具，先後為附表編號㈠至㈤所示之犯行。

嗣於108 年8 月1 日16時35分，為警持搜索票至甲○○所居住之宜蘭縣○○鄉○○路000 ○0 號0 樓之0 執行搜索，扣得甲○○就附表編號㈢、㈤販賣毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），及販賣毒品所得新臺幣（下同）10,100元；

另於附表編號㈣購毒者黃祐庭處扣得施用剩餘內含第三級、第四級毒品之毒咖啡包2 包（編號A 、B ，驗前總淨重14.08 公克，隨機抽取編號B 鑑定，檢視內含棕綠色粉末，淨重7.16公克，取樣1.07公克鑑定用罄，餘6.09公克，檢出微量第三級毒品氯甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分，測得氯二甲基卡西酮純度約6％，依據抽測純度值，推估編號A 和B 均含氯二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.84公克）。

復於附表編號㈤購毒者賴柏強身上扣得交易所得之第三級毒品之毒咖啡包6 包（總毛重69.5800 公克，抽驗袋上編號B ，毛重11.0113 公克，取樣0.1467公克，檢驗結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）。

嗣甲○○於偵查中供出其毒品上手來源為呂育丞，並經宜蘭縣政府警察局據其供述，於109 年3 月23日查獲移送偵辦。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告甲○○及其辯護人於原審審理、本院準備程序時，及檢察官、辯護人於本院審理時，對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，檢察官及辯護人於本院審理時，對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。

貳、實體部分

一、被告甲○○於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，惟附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序中坦承不諱，核與證人郭庭維於警詢，證人蘇○豪、曾昱勳、黃祐庭、賴柏強於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符，並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書及購毒通聯翻拍照片在卷可稽，足徵被告上開任意性自白與事實相符。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開毒品交易之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮係違法行為，非可公然為之，而上開毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告販賣第三、四級毒品愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯二甲基卡西酮予蘇○豪、曾昱勳、黃祐庭、賴柏強之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第三、四級毒品之犯意，堪以認定，況被告於原審審理時，亦坦認確有販賣營利之事實（見原審卷第123 頁）。

綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三、四級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告就附表編號㈠、㈡、㈢、㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就附表編號㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。

因被告販賣第三、四級毒品前持有之低度行為，不能證明其純質淨重已達20公克以上，未可遽認其持有第三、四級毒品成立犯罪，故被告無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言。

被告就附表編號㈣同時販賣第三、四級毒品之行為，係一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣第三級毒品罪。

又被告就附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775 號意旨參照。

經查，被告前因違反毒品危害防制條例轉讓第三級毒品案件，經宜蘭地院以104 年度易字第121 號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年12月11日易科罰金執行完畢，又因公共危險案件，經同法院以106 年度交簡字第1316號判決判處有期徒刑3月確定，於106年10月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於前案轉讓第三級毒品案件執行完畢後，於5 年內又再度遭查獲本件販賣第三級毒品，顯未確實反省警惕，仍一再觸犯相同罪質且侵犯相同法益之案件，足認其對刑罰之反應力薄弱且具特別之惡性，是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

本件被告於偵查及審理中，就其所犯附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各次販賣第三級毒品罪自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明定。

被告於警詢中供稱其所販賣之毒品來源係呂育丞，業於本院審理期間經宜蘭縣警察局於109 年3 月23日查獲，移送檢察官偵查，有該局109年4 月7 日警少字第1090015753號函在卷可稽，被告自可援引上開規定減輕其刑，並依先加重後遞減之例加減之。

三、原審認被告販賣第三、四級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告於警詢中供出其毒品來源為呂育丞，且經警查獲移送偵辦，有附卷移送書可憑（見本院卷第69頁）。

原審未及審酌此情，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，自有適用法規不當之違誤。

被告執此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並審酌被告漠視法令之禁制，非法販賣第三、四級毒品予他人，助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡其各次販賣毒品之動機、目的、手段、情節、種類、數量多寡，及被告於偵審中對犯罪事實始終坦承犯行，已見悔意之犯後態度，再衡以其自承為專科肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

又被告多次販賣毒品，助長毒品泛濫，且迭經減刑，本件已無情輕法重，情堪憫恕，認科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，無刑法第59條酌減其刑規定適用，附此敘明。

四、沒收：㈠扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告為附表編號㈢、㈤犯行聯繫販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表編號㈢、㈤項下宣告沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。

被告如附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示各次販賣毒品犯行，已取得如附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤號所示之販毒價金，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於附表編號㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示販賣毒品罪項下宣告沒收。

而扣案之現金10,100元係販毒所得，業據被告於原審審理時供述明確，就剩餘未扣得之販毒所得（即附表編號㈣、㈤已取得而未扣案之款項），應依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。

經查，附表編號㈣、㈤所扣得之毒品，係供被告販賣毒品所用，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，依上開說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護的違禁物，則就附表編號㈣、㈤所扣得之毒品，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；

另送驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈣另扣案之分裝袋1 批、帳冊2 本（黑色、紅色各1 本），被告否認與本件販賣毒品罪相關，卷內亦查無證據可資證明與本件販毒之關聯，是上開扣押物與被告本件販賣毒品犯行無涉，均不宣告沒收；

至扣案之晶體1 包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，呈愷他命之成分（毛重1.0569公克，取樣0.0075公克），此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1 份附卷可參（見偵字第4837號卷第18頁），然此係供被告個人施用之物等節，業據被告於原審審理時陳明在卷，依現存卷內事證尚不足以認定與被告本件販賣第三級毒品犯行有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：

編 號 時 間 地 點 犯 罪 事 實 主 文 ㈠ 108年6月初某日21時許 宜蘭縣○○鄉○○路000○0號甲○○住處 於上開時間，由少年蘇○豪至甲○○住處，甲○○以2,000元之價格，將第三級毒品愷他命1 包(約0.4克)售予少年蘇○豪。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案現金新臺幣貳仟元沒收。
㈡ 108年6月9日19時許 宜蘭縣○○鄉○○路000○0號甲○○住處 於上開時間，由少年蘇○豪至甲○○住處，甲○○以5,000元之價格，將第三級毒品愷他命10 包售予少年蘇○豪。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案現金新臺幣伍仟元沒收。
㈢ 108年6月9日21時54分許 宜蘭縣○○鄉○○路0段00號憶金香汽車旅館前 曾昱勳透過少年蘇○豪以所使用門號0000000000號行動電話內之通訊軟體聯絡甲○○所使用門號0000000000號行動電話內之通訊軟體，甲○○於前揭時、地，以2,500元之價格，將內含有第三級毒品之混合型毒品咖啡包5包售予曾昱勳。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），現金新臺幣貳仟伍佰元沒收。
㈣ 108年7月下旬某日6、7時許 宜蘭縣○○鄉○○路000○0號甲○○住處 於上開時間，黃祐庭至甲○○住處，甲○○以1,600元之價格，將摻有第三級毒品氯甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮之混合型毒品咖啡包4包售予黃祐庭，約2、3日後黃祐庭給付1,600元予甲○○，於108年7月30日7時20分許，為警在宜蘭縣○○鄉○○巷00號查獲黃祐庭施用剩餘之毒咖啡包2包(編號A、B，驗前總淨重14.08公克，隨機抽取編號B鑑定，檢視內含棕綠色粉末，淨重7.16公克，取1.07公克鑑定用罄，餘6.09公克，檢出微量第三級毒品氯甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分)。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年伍月。
扣案之毒咖啡包貳包（編號A 、B ，驗前總淨重壹肆點零捌公克，隨機抽取編號B 鑑定，檢視內含棕綠色粉末，淨重柒點壹陸公克，取壹點零柒公克鑑定用罄，餘陸點零玖公克）及現金新臺幣陸佰元均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤ 108年8月1日15時53分許 宜蘭縣○○市○○街00號社福館前 賴柏強以所使用門號0000000000號行動電話內之通訊軟體聯絡甲○○所使用門號0000000000號行動電話內之通訊軟體，於前揭時、地，在甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，甲○○以2,500 元之價格，將內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包6包(毛重69.5800公克，取樣0.1467公克，檢驗結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分)售予賴柏強，賴柏強僅先交付1,800元予甲○○，賴柏強隨即在上開地址為警查獲，並扣得毒咖啡包6 包。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之毒咖啡包陸包（總毛重陸玖點伍捌零零公克，抽驗袋上編號B，毛重壹壹點零壹壹參公克，取樣零點壹肆陸柒公克，檢驗結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。