臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,766,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第766號
上 訴 人
即 被 告 張哲宇



居新北市○○區○○路00巷0號0樓 指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第946號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13426號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張哲宇、唐勝煌（業經原審判處有期徒刑1年5月，緩刑5年，緩刑期間併付保護管束確定）均明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由張哲宇於民國107年4月18日某時許，以其持用IPHONE廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚）連接網際網路，以暱稱「888桃園區上班囉」之帳號登入通訊軟體WeChat（微信）公開聊天群組，刊登「桃園彩（惡魔圖示）小姐需要可以來電龜山自取價優惠多」等隱喻販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之文字及圖片訊息，俟機販賣牟利。

適新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員於同年4月18日執行網路巡邏時，發現張哲宇張貼前述訊息，基於偵查犯罪之目的，於同日晚間9時6分起，以暱稱「福德育成」與張哲宇使用之暱稱「888桃園區上班囉」私訊聯繫，佯欲購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，雙方原談妥以新臺幣（下同）3,500元買賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包5包，並相約在桃園市龜山區大同路萊爾富便利商店進行交易，惟張哲宇臨時變卦，於107年4月19日凌晨0時37分許發送訊息告知將由樹林友人前往新北市○○區○○路000號安溪國中進行交易，並與員警另達成以2,400元買賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包6包之合意。

隨後張哲宇持用上開行動電話連接網際網路，透過臉書通訊軟體Messenger聯繫同具販賣第三級毒品犯意聯絡之唐勝煌，由唐勝煌於同日凌晨1時50分許，前往上開約定地點欲與喬裝買家之員警王明洲進行交易，唐勝煌將含有第三級毒品成分之咖啡包共6包交付給員警王明洲並欲收取價金2,400 元時，員警王明洲旋表明身分，當場扣得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包6包，而販賣未遂，另經警徵得唐勝煌同意，由唐勝煌身上扣得預供販賣所用之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包7包（合計扣得毒品咖啡共13包，淨重71.4552公克，驗餘淨重共70.4341公克，純度6％，純質淨重4.40公克）、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1枚）。

嗣經員警檢視上開行動電話內容並詢問毒品來源時，唐勝煌主動向警供承上情並帶同員警前往桃園市○○區○○路000巷00號前查獲張哲宇，當場扣得張哲宇預供販賣所用第三級毒品4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包2包（合計淨重20.858公克，驗餘淨重18.9805公克，純度3％，純質淨重0.61公克）及張哲宇持用IPHONE廠牌行動電話1 具（搭配門號0000000000號SIM 卡1 枚），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查上訴人即被告張哲宇（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第95頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由：

（一）被告於本院審理時固未到庭，惟上揭事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第130頁，原審卷第151頁、第262頁至第263頁，本院卷第93頁），核與共同被告唐勝煌於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時供述相符（見偵卷第15頁至第17頁、第126頁，原審卷第119頁、第286頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警王明洲出具職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警陳翌嘉與被告間通訊軟體對話譯文一覽表、被告與共同被告唐勝煌間通訊軟體對話譯文一覽表、被告於微信群組刊登之販賣毒品廣告列印資料、案發現場及扣案物照片、員警與被告間視訊通話照片、員警與共同被告唐勝煌間微信對話訊息、被告與共同被告唐勝煌間微信對話訊息、翻拍照片等附卷可稽（見偵卷第31頁至第39頁、第47頁至第53頁、第61頁至第73頁、第75至第104頁），且有扣案咖啡包15包、行動電話2具（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）足資佐證。

而扣案之咖啡包經送鑑驗結果，其中①送驗黑色小惡魔「DIAVEL」字樣金色包裝袋咖啡包13包，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計淨重共71.4552公克，驗餘淨重共70.4341公克，純度6％，純質淨重4.40公克、②送驗黑色小惡魔「DIABLO」字樣放射狀彩色包裝袋咖啡包2包，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量硝甲西泮成分，合計淨重共20.858公克，驗餘淨重共18.9805公克，純度3％，純質淨重0.61公克等情，有臺北榮民總醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000號毒品成分鑑定書2份、內政部警政署刑事警察局108年4月10日刑鑑字第1080024840號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第153頁、第163頁，原審卷第195頁至第196頁）。

綜上所述，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符，應堪採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

查被告於警詢供稱：毒品咖啡包1包賣600元等語（見偵卷第27頁）、於偵訊時供稱：伊跟警察談賣價為1包400元等語（見偵卷第131頁），可見其中存有差價，參酌共同被告唐勝煌於警詢及原審審理時供稱：毒品咖啡包是被告以1包300元賣伊，伊以1包400元賣給買家6包，交易成功後伊賺600元，回給被告1800元；

伊販賣1包毒品咖啡包可以賺取100元等語（見偵卷第16頁，原審卷第284頁），足見被告確有賺取價差以營利之主觀犯意。

復衡以被告於107年4月18日晚間9時許，在通訊軟體微信所屬公開聊天群組內，向不特定多數人（斯時群組成員至少有394人）刊登暗示販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之訊息，其與可能購買之人顯非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第三級毒品未遂部分，主觀確有營利之意圖。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪：

（一）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）；

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照）。

次按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

本案係新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警執行網路巡邏勤務，查知之上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之圖文訊息，進而透過通訊軟體WeChat（微信）向被告偽稱欲購買毒品4-甲基甲基卡西酮，並無實際購毒之真意，但被告與共同被告唐勝煌既有販賣第三級毒品之故意，且由共同被告唐勝煌依約攜帶第三級毒品前往交易，即已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告、共同被告唐勝煌與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，共同被告唐勝煌並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，應僅成立販賣未遂罪。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告與唐勝煌間就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）刑之減輕： （1）被告客觀上已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因買家係警員喬裝，欠缺購買真能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。

（2）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時，均就其上開販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，既於偵、審均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。

（3）被告雖供稱其毒品來源為綽號「流鼻涕」之人（見偵卷第27頁），然因被告無明確指證，故員警無法查獲該人，有新北市政府警察局新莊分局108年1月28日新北警莊刑字第1083644548號函1份可稽（見原審卷第157頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。

（4）另被告及其辯護人以被告父母有身心障礙手冊、經濟狀況不佳，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第93頁、第121頁）。

然被告迄今未提出其父母有何身心障礙之證明，是否可採，已非無疑。

復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，本件被告所為販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第三級毒品罪之法定刑固為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然被告經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其刑。

尤以被告於107年1月間，為警查獲另案販賣第三級毒品未遂犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，由臺灣桃園地方法院於108年12月25日以108 年度訴字第51 號判決判處有期徒刑11月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務確定，有被告之本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第36頁至第37頁），被告於前案為警查獲後、檢察官偵查期間，再犯本案販賣第三級毒品未遂罪，顯非單純失慮未周而偶一為之，難認本件被告犯行有何情輕法重之情事。

是被告及其辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，所執理由均屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由，要與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，難認可採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為牟求私利，無視法令禁制，販賣第三級毒品未遂之行為助長毒品流通，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，惟念其犯後已坦承犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、查獲毒品之種類及數量，未成功售出即為警查獲、犯罪之分工，暨被告曾有毒品、詐欺之前科，有其本院被告前案紀錄表1份可查（見本院卷第36頁、第37頁），被告自陳國中畢業、前從事夜市擺攤職業及月收入3萬元、未婚、需照顧行動不便之家人（見原審卷第263頁、第264-1頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。

並說明：①扣案之咖啡包共15包（驗餘淨重共89.4146公克），經鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

又包裝上開第三級毒品之外包裝袋共15只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應各視同毒品，併予宣告沒收，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

②扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，且供作本案聯絡毒品交易事宜所用，業據被告供認在卷（見原審卷第151頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴請求輕量刑云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨、96年台上字第3855號判決意旨可資參照）。

本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，核無未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而被告上訴意旨所指摘者為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭耿誠提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。