臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,780,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第780號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 許忠幃




上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年度審金訴字第243號，中華民國109年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第11941號、第12560號，移送併案審理案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第21776號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、許忠幃自民國108 年6 月18日起加入潘柏源（檢察官另案偵辦中）、真實姓名、年籍不詳微信暱稱「保力達」等人所組成詐欺集團，擔任該詐欺集團取款工作之車手，約定以提款金額之1%作為報酬。

許忠幃與上開集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由其等所屬集團之不詳成員以不詳方式取得如附表轉入銀行帳戶欄所示帳戶之金融卡、密碼後，分別以如附表所示之方式向陳于姍、王佳惠、謝侑宇及陳炯耀施用詐術，使其等均陷於錯誤，而於如附表所示時間、地點，各將如附表所示之款項轉入上開金融帳戶內；

許忠幃則先後於108 年6 月24日、25日，在如附表所示提領地點附近，自潘柏源處取得各該帳戶之提款卡、密碼，持卡於附表所示之時間、地點，領取如附表所示之詐騙款項後，旋將提款卡及當日提領款項交予潘柏源，同時領取提款金額之1%報酬。

二、案經陳于姍、王佳惠、謝侑宇及陳炯耀告訴臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴；

陳于姍告訴臺北市政府警察局中正第一分局分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併案審理。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時雖不到庭，然上述犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均供認不諱，核與被害人王佳惠、陳于姍、謝侑宇、陳炯耀於警詢證述遭詐情節大致相符，並有王佳惠之中華郵政e 動郵局交易通知畫面、陳于姍之彰化銀行自動櫃員機交易明細及彰化銀行帳戶存摺影本、謝侑宇之中國信託銀行自動櫃員機交易明細、陳炯耀之帳戶交易明細、監視器畫面翻拍照片及第一銀行帳號00000000000 號客戶基本資料及交易明細在卷可參，足證被告之自白與事實相符，其有與「保力達」等人所組成詐欺集團成員共同詐欺取財犯行甚明。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑： ㈠核被告所為，係犯刑法第339之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

被告與潘柏源、「保力達」及其所屬詐欺集團成員間，就各次犯行均有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。

被告於附表編號1 至3 所示密接時間、地點由自動付款設備取款後交回詐欺集團，先後侵害同一被害人之財產法益，屬單一行為之接續進行，應各依接續犯論以包括之一罪。

又若如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

而刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108 年度台上字第274 號判決意旨參照）。

是被告就附表編號1 至4 所示三人以上共同犯詐欺取財犯行，係侵害個人財產法益之犯罪，其各行為間，依一般社會健全觀念，其時間可以區隔，且侵害法益不同，而各具獨立性，應依被害人數，予以分論併罰，公訴意旨認應以被告所持帳號數量論其罪數，容有誤會。

㈡又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

本案告訴人分別自108 年6 月24日22時58分至翌日18時50分受騙轉帳，被告亦係於自108 年6 月24日23時3 分至翌日19時03分為其所屬之詐欺集團提領詐騙款項，惟在此之前，其業因參與本案詐欺集團擔任車手，而於108 年6 月18日分次提領被害人周岑縈等6 人於同日遭詐騙款項，經臺灣士林地方檢察署檢察官以108 年度偵字第11194 號提起公訴，有前開起訴書及本院被告前案紀錄表附卷可證，足認各次提領均非被告於加入本案詐欺集團後參與之首次詐欺犯行，揆諸前開判決意旨，本案加重詐欺犯行當無從再另論一參與犯罪組織罪，而以想像競合從一重論處，公訴意旨認被告本案所為犯行亦應論以組織犯罪條例第3條第1項中段參與組織罪，容有未合，併此敘明。

三、沒收說明：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

次按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

被告擔任取款車手所提領之詐得款項，業已交回詐欺集團而非由其支配，故就詐欺集團之犯罪所得，無庸對被告宣告沒收；

而其於警詢、偵查及原審審理時均自承以提領總額之1%作為其報酬等語明確，是以提領總額之1%估算本件各次犯罪所得，依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、公訴意旨另以：被告持附表所載提款卡提領款項並交予詐欺集團成員之行為，係為掩飾、隱匿犯罪所得，亦涉犯洗錢防制法第14條第1項、同法第15條第1項第2款之罪嫌云云。

惟查：㈠按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化；

是105 年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1、第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。

因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內，若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106 年度台上字第269 號判決意旨參照）。

被告提領帳戶內款項並交予其他詐欺集團成員，其行為本質上乃遂行詐欺集團為順利取得詐騙款項之手段，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯行之一部分，且被告之行為無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，不足以使贓款來源合法化，難認被告主觀上有掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，故被告之犯行，僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為，而與洗錢防制法第14條規範之行為要件有間。

是起訴及併辦意旨認被告之行為應構成洗錢防制法第14條第1項之罪嫌云云，容有誤會。

㈡又鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」，不以查有前置犯罪（predicate offense ，亦即現行條文第3條所定之重大犯罪）之情形為必要；

但為兼顧罪刑明確性之要求，爰應合理限制適用範圍，而於同法第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。

其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；

參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。

此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。

況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語，依前開立法說明可知，洗錢防制法第15條第1項第2款之規定，係無法認定該法第3條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）。

惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未利用帳戶另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。

被告雖於本案擔任負責提領贓款之車手，然其依潘柏源指示，持各帳戶之提款卡提領款項，其提領款項之目的係在取得該帳戶內之財物，且提領之款項係帳戶內之詐欺犯罪所得，其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段，本應視為詐欺取財犯行之一部分，而應論以刑法之加重詐欺取財罪，業如前述說明，亦無再適用洗錢防制法第15條第1項第2款規定予以論罪之餘地；

況被告持以領款之提款卡，係於提款當日在提款地點附近自潘柏源處領取，業據被告警詢、偵查時供陳明確（見臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第21776 號卷第15頁，108 年度偵字第11941 號卷第235 至237 頁），其顯然無從得悉該提款卡所屬帳戶之所有人為何交付帳戶，且依卷內現存事證，亦無從認定被告實際參與取得所持用提款卡之相關事宜，自難認被告就其所持用之提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見，是被告上開所為亦難以洗錢防制法第15條第1項第2款之規定相繩。

㈢公訴意旨前開所指被告亦涉犯洗錢防制法第2條第1款、第2款，而應依同法第14條第1項、第15條第1項第2款論處之犯行本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，因公訴意旨認此與前述論罪科刑之罪間，係一行為觸犯數罪名，具想像競合之裁判上一罪關係，則不另為無罪之諭知。

五、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：許忠幃犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收之諭知。

應執行有期徒刑壹年陸月。

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

檢察官上訴意旨略以：被告侵犯被害人財產法益甚大，且犯後迄今未賠償被害人損失，顯無悔悟誠意，其犯後態度難謂良好，衡之被害人所受損害及被告之犯後態度，原審量刑顯然過輕云云。

然查：量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。

被告犯三人以上共同詐欺取財4罪，原審已詳酌被告各次犯罪情節、犯後供認犯行及迄今尚未賠償被害人損害等一切情狀，分別量處被告有期徒刑一年一月 、一年二月、一年二月、一年，定應執行有期徒刑一年六月，符合罪刑相當原則，並無量刑過輕情形。

是檢察官上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，於審理時無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 詐騙方式 轉帳時間(108年) 轉帳金額(新臺幣) 轉入銀行帳戶 提領地點 提領時間(108年) 提領金額(新臺幣) 主文 1 詐欺集團成員於108 年6 月24日21時42分許，致電陳于姍，佯稱網路購物系統遭駭客侵入，須以網路銀行及操作自動櫃機確認款項云云，致陳于姍陷於錯誤而以網路銀行及至苗栗縣苑裡鎮彰化銀行操作自動櫃員機方式，分次於右列時間轉帳右列金額至右列帳號內，許忠幃則於各次轉帳同日在右列提領地點、時間提領右列金額。
108 年6月24日22時58分 26,103元 莊復翔之第一銀行帳號00000000000號 臺北市○○區○○路00號臺灣銀行館前分行 108 年6月24日23時3 分 20,000元 許忠幃犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108 年6月24日23時4 分 6,000元 108 年6月25日17時59分 19,082元 蘇砡瑱之台北富邦銀行帳號000000000000 臺北市○○區○○○路000號瑞興銀行建成分行 108 年6月25日18時13分 19,000元 2 詐欺集團成員於108 年6 月25日17時2 分許，致電王佳惠，佯稱網路購物系統遭駭客侵入，須操作網路銀行取消預約扣款云云，致王佳惠陷於錯誤而在臺中市外埔區住處內分次於右列轉帳時間以手機登入網路銀行轉帳右列金額至右列帳戶內。
許忠幃則於同日右列提領地點、時間提領右列金額。
108 年6月25日17時55分 49,991元（起訴書誤載為44,991元） 蘇砡瑱之台北富邦銀行帳號000000000000號 同上 108 年6月25日18時7 分 20,000元 許忠幃犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108 年6月25日18時8 分 20,000元 108 年6月25日18時00分 49,989元 108 年6月25日18時9 分 20,000元 108 年6月25日18時10分 20,000元 108 年6月25日18時11分 20,000元 3 詐欺集團成員於108 年6 月25日17時6 分許，致電陳炯耀，佯稱網路購物系統遭駭客侵入，須操作網路銀行取消連續扣款云云，致陳炯耀陷於錯誤而在臺中市太平區公司內分次於右列轉帳時間以電腦登入網路銀行轉帳右列金額至右列帳戶內。
許忠幃則於同日右列提領地點、時間提領右列金額。
108 年6月25日18時36分 49,987元（起訴書誤載為5萬元） 蘇砡瑱之第一銀行帳號00000000000號 臺北市○○區○○○路000號統一超商南西店 108 年6月25日18時46分 20,000元 許忠幃犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108 年6月25日18時47分 20,000元 108 年6月25日18時39分 49,989元（起訴書誤載為5萬元） 108 年6月25日18時48分 20,000元 108 年6月25日18時49分 20,000元 108 年6月25日18時50分 20,000元 4 詐欺集團成員於108 年6 月20日，以通訊軟體LINE聯繫謝侑宇，佯稱可代辦貸款，須提供財力證明云云，致謝侑宇陷於錯誤而於右列時間在不詳地點操作自動櫃員機轉帳右列金額至右列帳戶內。
許忠幃則於同日右列提領地點、時間提領右列金額。
108 年6月25日18時50分 20,000元 蘇砡瑱之台北富邦銀行000000000000號 同上 108 年6月25日19時3 分 20,000元 許忠幃犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。