臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,787,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第787號
上 訴 人
即 被 告 楊碧華



（另案於法務部○○○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴緝字第27、28號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第3147號、106年度毒偵字第6446號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊碧華犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，並從一重論以施用第一級毒品罪，共2罪，各判處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，復就被告於民國106年4月30日為警查獲時所扣案之殘渣袋1個宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本案2次都是違法搜索，107年4月12日該次，雖然我被通緝，但員警沒有搜索票，也沒有拘票，為何可以逮捕我；

106年4月30日該次，雖然我有同意搜索，但警察不是在我面前拿出殘渣袋云云（見本院卷第46、88、116、176、186頁）。

惟查：㈠原審判決依憑被告之自白、106年4月30日被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書（2份）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局三重分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2017/5/12檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2018/05/01濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單，及扣案殘渣袋等證據，認定被告2次施用第一、二級毒品罪之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡被告經通緝後，司法警察（官）得逕行逮捕之，於逮捕通緝之被告時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、住宅或其他處所，刑事訴訟法第87條第1項、第130條、第131條第1項第1款分別定有明文。

被告因違反毒品危害防制條例案件經原審法院於107年2月8日以桃園豪刑定緝字第174號發布通緝（106年度審訴字第1805號，即本案106年4月29日施用第一級毒品、第二級毒品犯行），嗣因警接獲檢舉於被告所任職清潔公司有通緝犯而前往查緝，經該公司領班告知員工身分並帶領進入後查獲而逮捕被告，並未執行附帶搜索，之後也是經被告同意而採尿，被告並簽署勘察採證同意書等情，為證人即本案承辦員警時任職臺北市政府警察局北投分局石牌派出所之張祺和證述在卷（見本院卷第第177至181頁），並有經被告簽名及按捺指印之勘察採證同意書、臺北市政府警察局北投分局109年3月13日北市警投分刑字第1093013383號函及所附職務報告、本院通緝記錄表在卷可稽（見毒偵3147卷第20頁、本院卷第101、103、107頁），被告就上開因通緝犯身分而為警逮捕，且有在勘察採證同意書上簽名等節亦供承在卷（見毒偵3147卷第3頁反面、本院卷第118至119頁）。

被告既經原審法院發布通緝，則員警逮捕並因此執行附帶搜索，本為法所許，況本件並無執行搜索，自無違法搜索之疑慮。

是被告因違反毒品危害防制條例案件經原審法院發布通緝，而為警逮捕，並經被告簽署勘察採證同意書同意採尿而採集其尿液送檢等情，足堪認定。

被告前開辯解，並非可採。

㈢證人即本案承辦員警時任職新北市政府警察局保安警察大隊之吳冠宏證以：當時有1車輛違規停放在新北市○○區○○○路000號前，我們上前盤查，且因為車輛外觀有撞擊痕跡，懷疑是否有肇事逃逸或酒後駕車，進行盤查時車內散發毒品氣味，當時被告坐在副駕駛座，印象中手提包是被告提示給我們說可以看，有經過被告同意才執行搜索，並且在手提包內找到毒品殘渣袋，而且被告有藥癮發作流鼻涕的情形，所以當時已經有懷疑被告有施用毒品等情（見本院卷第184至195頁），並有經被告簽名及按捺指印之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可參（見臺灣新北地方檢察署毒偵4149卷第5至8頁），被告亦自承有同意搜索一情（見本院卷第119頁），且於交互詰問過程中陳稱「我有在看你就可以自己翻我東西嗎」、「經過我同意沒有錯，是要我拿出來給你看，不是你們可以自己拿」等語（見本院卷第186頁），而對於吳冠宏所證本案搜索係經被告同意，被告在場有在看搜索過程等節顯無爭執。

則員警既經被告同意而執行搜索，並扣得本案殘渣袋1個，自無違法搜索之情，該殘渣袋更非違法搜索所得之物。

被告辯稱本件為違法搜索云云，顯非可採。

㈣至被告另爭執106年4月30日在新北市三重區該次搜索過程無全程錄影，應有錄影證明搜索過程乙節（見本院卷第119、185頁），吳冠宏證稱：當時有全程錄影，但是案發時為106年間，已經經過3年，檔案業已滅失，無法提供等語（見本院卷第185、186頁），且如前㈢所述，本案係經被告同意而執行搜索，是縱因時間經過而無搜索過程錄影檔案可供調查，亦不影響搜索之合法性。

㈤綜上所述，被告本件2次為警查獲過程既無違法搜索，採集尿液之程序亦係經被告同意而執行，則員警2次採集之被告尿液及檢驗被告尿液所衍生之濫用藥物檢驗報告、106年4月30日搜索扣得之殘渣袋，均屬本案之合法證據，而均得作為證據。

被告執前詞指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
108 年度審訴緝字第27號
108 年度審訴緝字第28號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊碧華 女 49歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：A000000000號
住桃園市○○區○○○街000巷0號
居桃園市○○區○○○○街0 巷0 號1 樓
（現於法務部○○○○○○○○○○○○
○執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第3147號、106 年度毒偵字第6446號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
楊碧華施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹個沒收之。

事實及理由
一、楊碧華前因施用毒品案件，經本院送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年11月20日執行完畢釋放出所，並經本院以87年度訴字第261 號判決為免刑判決確定；
復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之92年間因施用毒品案件，經本院以93年度桃簡字第128 號判決判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，業經執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悛悔，分別為下列犯行：
1.基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年4 月12日為警採尿時起回溯26小時內某時，在臺北市北投區某處，以將海洛因、甲基安非他命毒品一同置入玻璃球內，以燒烤玻璃球內毒品吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於107 年4 月12日下午1 時15分許，為警在臺北市○○區○○街00巷00○0 號前因另案毒品通緝查獲。
2.基於施用第一、二級毒品之犯意，於106 年4 月29日晚間8時許，在桃園市○○區○○○○街0 巷0 號1 樓居所內，以將海洛因、甲基安非他命毒品一同置入玻璃球內，以燒烤玻璃球內毒品吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於106 年4 月30日凌晨2時50分許，為警在新北市○○區○○○路000 號前盤查，經同意在其隨身攜帶手提包內扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 個。
二、證據名稱：
（一）犯罪事實（一）：
1.被告楊碧華於本院準備程序及審理時之自白。
2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採
證同意書各1 份。
（二）犯罪事實（二）：
1.被告楊碧華於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
2.自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政
府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣
檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警
察局三重分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1
份、現場照片1 張。
3.扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 個。
三、論罪科刑：
（一）核被告犯罪事實（一）、（二）所為，均係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告2 次為供己施用第一級、第
二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不
另論罪。又被告於本院準備程序中供承：「（問：對檢察
官起訴書【107 年度毒偵字第3147號】所載之犯罪事實，有何意見？）我承認，我是把海洛因及甲基安非他命放在
玻璃球裡面一起施用。」
、「（問：對檢察官起訴書【106 年度毒偵字第6446號】所載之犯罪事實，有何意見？）我承認，我是把海洛因及甲基安非他命放在玻璃球裡面一
起施用。何時施用我忘記了，是在北投施用。」等語（見
本院10 8年5 月22日準備程序筆錄第2 至3 頁），另參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生
署食品藥物管理局）97年3 月3 日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸
、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族
群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」是以，被
告供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以
燒烤玻璃球吸食煙霧之方式非無可能，基於「事證有疑，
利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告供承之情而認
係同時為之。公訴意旨以被告之犯罪事實（一）、（二）
均係分別犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非
他命各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
云云，容有誤會。被告上開犯罪事實（一）及（二）所為
，均係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，各應依刑法第
55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）被告上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷
毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及
抗藥性等障礙之第一、二級毒品，矧本件雖均因想像競合
之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1 罪，惟被告本
質上仍係施用第一級、第二級共2 種毒品，自較單獨施用
第一級毒品之惡性為重，且戕害自身健康，漠視法令禁制
，本不宜寬縱，惟念其犯後均坦承犯行，非無悔意，兼衡
其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，
各量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：就犯罪事實（二）之扣案之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1 個，為被告所有供其本件施用第二毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
五、應適用之法條：
刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事審查庭 法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芷萍
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。