臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,793,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 董紀詮


選任辯護人 陳鵬宇律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第191號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第26938號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

董紀詮販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮咖啡包拾伍包（含包裝袋拾伍個，驗餘總淨重壹佰玖拾貳點肆公克）、行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚），均沒收。

事 實

一、董紀詮於民國106 年10月中旬某日，在桃園市中壢區「凱悅KTV 」店內，以每包新臺幣（下同）400 元之價格，向某真實姓名年籍不詳之人購得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮之毒品咖啡包15包，明知4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106 年10月20日前某日，持門號0000000000號行動電話，以「MINI大亨」之暱稱登入通訊軟體WeChat，在不特定多數人可共見共聞之公開群組，刊登：「中壢。

平鎮。

內壢地區有需有感（霧紫）（惡魔咖啡圖案）（優惠中）跟進口優質小姐1000，2000保證讓您滿意（拍手圖案）舒服（開心圖案）開心（OK手勢圖案）能吃能睡舒服快樂一分錢一分貨絕不打槍（彩帶圖案）價格保證滿意。

（有需要氣的朋友也可以找我唷）」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，招攬買家。

適新北市政府警察局三峽分局偵查隊警員鄭彥奇於106 年10月20日晚間9 時57分許，執行網路巡邏勤務查悉上情，遂喬裝買家，以「風水釋迦」之暱稱登入WeChat通訊軟體與董紀詮聯繫，約定以新臺幣（下同）600 元之對價，購買摻有上開第三級毒品之咖啡包10包。

交易既定，董紀詮即於翌（21）日下午1 時45分許，攜摻有上開第三級毒品成分之咖啡包15包，前往約定地點桃園市○鎮區○○路○段00號前交易，經鄭彥奇表明警員身分後當場逮捕而查獲，致未得逞，並扣得董紀詮所有之行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮之咖啡包15包（驗餘總淨重192.4公克，純質淨重約1.92公克）。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告董紀詮及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第121至122、153至154 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第26938號偵查卷宗【下稱偵卷】第7至9、69至70頁、原審卷一第41至42頁、原審卷二第51頁、本院卷第118至120、155至157頁），並有毒品咖啡包15包、行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚）扣案，及新北市政府警察局三峽分局偵查隊警員鄭彥奇於106年10月21日製作之職務報告書（偵卷第22頁）、新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、通訊軟體WeChat訊息頁面及對話紀錄、扣押物品照片附卷可資佐證（偵卷第11至14、24、26至38、41至43、45至52頁）。

而扣案毒品咖啡包15包經依氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮成分，驗餘總淨重192.4公克，純質淨重約1.92公克，亦有內政部警政署刑事警察局106 年12月29日刑鑑字第1068007654號鑑定書存卷為憑（偵卷第85至86頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。

㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告於本院審理時亦坦承：伊販賣毒品咖啡包，每包可獲利200元左右等語（本院卷第157頁）。

從而，被告販賣毒品咖啡包，從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡本案係警員執行網路巡邏勤務，見被告刊登販賣毒品咖啡包訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在WeChat通訊軟體刊登販賣毒品咖啡包訊息，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯罪（偵卷第7至9、69至70頁、原審卷一第41至42頁、原審卷二第51頁、本院卷第118至120、155至157頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。

㈣被告前因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度壢簡字第1617號判處有期徒刑3月確定，於104年4月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

經查，被告前開構成累犯之前科係單純持有毒品案件，與本案販賣毒品罪之本質未盡相同，犯罪時間亦有相當之間隔，復係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。

㈤又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

經查，爾來毒品咖啡包日益氾濫，嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告仍透過網路，利用WeChat通訊軟體刊登販毒之訊息，使不特定多數人得共見共聞，依其訊息內容及被告於偵審過程所為陳述，其本件交易實非偶然，對社會治安已造成潛在危害，被告恣意販賣第三級毒品，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。

三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第三級毒品未遂，罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108 年2月22日公布釋字第775 號解釋宣告違憲，本案被告構成累犯之前科與本件犯罪已有相當間隔，且係易科罰金執行完畢，尙無事證足認被告有何特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，並無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，業經本院說明如前，原審仍依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有未合。

被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固無理由。

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮具有成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，高職肄業之智識程度（原審卷一第17頁），於本院審理時自承從事土木工程之經濟能力及扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第157頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，復念被告本案販賣咖啡包所含毒品之純質淨重極微（偵卷第85頁），價值非鉅，並因警員察覺有異，佯為買家與之交易而查獲，所生具體實害有限，暨被告犯後就所涉販賣毒品犯罪於偵審過程均供認無隱，良有悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

㈢末查，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查，因一時失慮，致罹刑典，其無視法律禁制，恣意販賣摻有第三級毒品之咖啡包，使他人同受毒品之害，固然非是，惟被告於本案販賣咖啡包，毒品含量極微，尚未完成交易即為警查獲，所肇危害並非嚴重，且被告就本件販賣毒品犯行，自警詢時起即坦承錯誤，應已反躬自省，復念被告現年32歲，正值壯年，現任職於飛陞電器工程興業有限公司，有該公司支出工單、新轉資料及工班人員考核表可佐（本院卷第79至99頁），已有正當工作及收入，日後仍有可為，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院斟酌上情，認被告一時短於思慮，而罹刑章，經此偵審教訓，當知所警惕，痛改前非，若能繼續在技職體系中就業，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑伍年，以勵自新。

另被告所為危害社會秩序，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上。

四、沒收：㈠扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺及硝甲西泮之咖啡包15包，為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

裝盛上開毒品之包裝袋，依其狀態及現今採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，自應一體視為毒品，併予沒收。

至其鑑驗時耗損部分，因已用罄，無庸更行諭知沒收。

㈡扣案行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），係供被告本案犯罪所用之物，此據被告於原審審理時供述在卷（原審卷二第49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森提起公訴，由檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。