臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,796,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 鍾宏明



選任辯護人 丘信德律師
卓品介律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第702號，中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鍾宏明犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，判處有期徒刑1年4月，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣17,000元沒收及追徵，至公訴意旨雖認被告另涉犯同條項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪嫌，然卷內並無積極證據足認被告知悉詐欺集團成員所使用之具體犯罪手法，依罪疑為輕之原則，從有利於被告之認定，無由成立該加重之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：本案是由於我朋友劉定璇（即綽號○○之男子）欠我債務，他以還錢為由，拿提款卡給我領錢， 原審量刑1年4月實屬過重，我現在深感悔悟，有意與告訴人和解，請依刑法第57條量刑標準，從輕量刑云云。

三、本院查：㈠原審判決依憑被告之供述、證人即告訴人黃沛玲、證人劉祖均、劉定璇分別於警詢、偵查及原審審理時之證述、告訴人之合作金庫商業銀行存摺內頁、民國107年4月12日合作金庫商業銀行樹林分行匯款申請書代收入收據及鍾權柏之帳戶個資檢視各1份、監視錄影畫面擷取照片7張、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢等證據，認定被告犯三人以上共同詐欺取財之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。

㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之內，予以量定，況被告於提起上訴之初，仍辯稱係為收取欠款方提領本案金額云云，至本院審理時雖坦承犯行，然迄今仍未與告訴人達成和解以賠償損害，實難認有悔悟之意，是原審量刑時所審酌之前開情事並無變更，且所審酌之內容既無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

㈢辯護人雖為被告主張依刑法第59條酌減其刑。

惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

審酌被告所為本案詐欺取財之犯行，對於告訴人之財產權及社會秩序均造成危害，依其犯罪之情節、手法及告訴人所受損害以觀，行為惡性非微，衡以其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、參與程度及所得利益等一切情狀，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未符。

是辯護人主張依上開規定酌量減輕刑度，自有未合。

㈣綜上所述，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
108年度訴字第702號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鍾宏明



上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第26501 號），本院判決如下：

主 文
鍾宏明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、鍾宏明與真實姓名年籍不詳之成年人數人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，先由其中數人接續於民國107年4月9日上午9時許至同年月12日上午9時許，分別佯稱係警員、調查局科長及檢察官，而與黃沛玲通電話，謊稱黃沛玲涉及刑事案件，須繳交保證金，黃沛玲不疑有他，而依指示於同年月12日中午12時15分許，匯款新臺幣（下同）30萬元至鍾權柏（另案於本院審理中）所有之彰化銀行中壢分行帳號00000000000000號帳戶內。
嗣鍾宏明於翌（13）日上午9時9分、11分、23分及24分許，在桃園市○○區○○路0號統一超商環民門市及附近之自動櫃員機，持上開鍾權柏之彰化銀行提款卡提領該帳戶內之金額共計1萬7,000元（起訴書誤載為2,000元，逕予更正）。
二、案經黃沛玲訴由桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力本判決所引用之供述、非供述證據，被告鍾宏明及檢察官均未爭執其證據能力，且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院訴卷二第54至59頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、犯罪事實認定訊據被告固不否認曾於上開時、地，持鍾權柏之彰化銀行提款卡提領該帳戶內之金額共計1萬7,000元等情，然矢口否認有三人以上共犯詐欺取財罪之犯行，辯稱：是綽號「○○」之男子跟我借1萬元，「○○」拿上開提款卡及密碼給我，要我去領裡面的1萬元，當作還他的錢云云（見偵卷第90頁反面、本院審訴卷第64頁）。經查：
（一）告訴人黃沛玲因詐騙成員數人謊稱係警員、調查局科長及檢察官，而與告訴人通電話，並稱告訴人涉及刑事案件，
須繳交保證金，告訴人不疑有他，而依指示於107 年4 月12日中午12時15分許，匯款30萬元至鍾權柏上開彰化銀行中壢分行之帳戶內等情，業經證人即告訴人黃沛玲於警詢
中證述明確（見偵卷第24至26頁），復有告訴人之合作金庫商業銀行存摺內頁、107 年4 月12日合作金庫商業銀行樹林分行匯款申請書代收入收據及鍾權柏之帳戶個資檢視
各1 份在卷足憑（見偵卷第39至41頁）。
而被告於107 年4 月13日上午9 時9 分、11分、23分及24分許，在桃園市○○區○○路0 號統一超商環民門市及附近之自動櫃員機，持上開鍾權柏之彰化銀行提款卡提領該帳戶內之金額共計1
萬7,000 元等情，為被告供承在卷（見本院訴卷二第58至59頁），且有監視錄影畫面擷取照片7 張（見偵卷第58至59頁反面）及彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢（見偵卷第147 頁及反面）附卷可參。
是被告於107年4 月13日上午9 時前某時許，向姓名年籍不詳之人取得鍾權柏上開彰化銀行之提款卡後，於同日上午9 時9 分、11分、23分及24分許，分別在桃園市○○區○○路0 號統一超商環民門市及附近之自動櫃員機，提領告訴人上開遭詐騙金額
其中之1 萬7,000 元等情，已可認定。
（二）被告雖辯稱：今年4 月初某日，「○○」跟我借1 萬元，地點我忘記了，我當場拿1 萬元現金給「○○」，當時我國中同學劉祖均有在場聽聞，今年4 月12日晚上，我用手機微信聯絡「○○」，「○○」叫我去○○○○路馬卡龍汽車旅館找他，我在12日晚上至13日凌晨間到馬卡龍汽車旅館，「○○」拿上開提款卡及密碼給我，並告訴我這是他的提款卡，要
我去領裡面的1 萬元還我，劉祖均及2 名我不認識的男子
有在場聽聞，該提款卡我只有提2 次，提領後就聯絡不到
「○○」，提款卡我事後弄丟了云云，並指認綽號「○○」之男子真實姓名為「劉定玹」（見偵卷第12至13頁、第90頁反面）。惟證人劉定玹到庭證稱：我不認識被告，我不曾
向被告借過錢，也不曾拿提款卡叫被告去領錢，我跟劉祖
均曾一起去過馬卡龍汽車旅館，但我沒有印象被告有去過
，因為到馬卡龍汽車旅館可能有4 、5 個人，我不會一一
記得他們長什麼樣子，我也沒有印象劉祖均有在107 年4 月12日帶被告到馬卡龍汽車旅館找我並在車庫內跟我交談等語（見本院訴卷二第51至53頁），是被告上開抗辯，已無從證明。再者，如被告確有借款1萬元給劉定玹，而劉
定玹要還款1 萬元給被告之事實，參酌現在自動櫃員機之
密集性及方便性，則劉定玹大可自己持提款卡提領1 萬元
還給被告即可，何必要承擔被告溢領借款金額之風險，大
費周章請被告到馬卡龍汽車旅館，拿提款卡請被告出去領
錢，領完錢後再返回汽車旅館返還提款卡？又被告自稱其
於107 年4 月12日晚間至13日凌晨取得提款卡，則其自應即時領款並將提款卡返還劉定玹，惟被告卻遲至同年月13日9 時許才至自動櫃員機領款，已不符常情，且被告自承
領款1 萬7,000 元後，並未將溢領之款項及提款卡返還劉定玹，之後也沒有人向被告要求溢領之金額及提款卡等情
（見本院訴卷二第62至63頁），亦與常理不符。
更何況，被告係於107 年4 月13上午9 時9 分、11分、23分及24分許，分別提款1,000 元、1,000 元、1 萬元、5,000 元等情，業經被告供承在卷（見本院訴卷二第58頁），且有彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢附卷足憑（見偵
卷第147 頁及反面），參以自動櫃員機跨行提款上限金額為2 萬元，則如果被告只要提領1 萬元，自可在同一自動
櫃員機操作1 次，即可以省去每次跨行領款之手續費5 元
，然被告卻捨此不為，竟分次且分地提領，足認被告若非
為了掩飾其不法行徑，又何須利用此隱蔽及迂迴之方式提
領款項？是被告上開所辯實不足採信。被告主觀上應知悉
其提領上開帳戶內之1 萬7000元，係詐欺犯罪之不法所得甚明。
（三）至被告聲請傳喚證人劉祖均，欲證明其上開辯解屬實，然查，證人劉祖均業於偵訊時具結證稱：我、被告及劉定玹
於107 年4 月12日晚上有在○○區○○路馬卡龍汽車旅館房間內，我只知道被告跟劉定玹有在車庫交談，但沒看到劉定
玹有拿提款卡給被告，我不知道今年4 月初劉定玹有無向
被告借1 萬元，也不知道劉定玹有無跟被告借過錢，被告
沒有跟我提過劉定玹有拿提款卡叫他去領錢的事情等語（
見偵卷第120 頁及反面），是劉祖均於偵查時業已證述明確，其證述無法證明被告對劉定玹有1 萬元之債權存在，
亦無法證明劉定玹有拿提款卡請被告去領錢抵償債務之事
實，是本院認無傳喚之必要性，併予敘明。
（四）告訴人於警詢時指稱：我陸續於107 年4 月9 日上午9 時許接獲假冒屏東縣郵局行員林淑芬的人來電，稱有民眾用
我郵局存摺要領52萬元，又接到假冒屏東縣警察局的警員陳世昌來電，說要了解這件事情，又接獲冒充調查單位王
文清科長的人來電說我涉及人頭帳戶案件，須繳交保證金
30萬元到地檢署，於同年月12日上午9 時許，我就依王科長指示匯款30萬元至鍾權柏彰化銀行帳戶等語（見偵卷第24至25頁），可知該詐欺集團成員先後佯裝郵局、警察局及調查局人員，對告訴人佯稱上開情詞，使告訴人誤信而
匯款後，再由詐欺集團成員指示被告持上開鍾權柏帳戶之
提款卡提款，則該詐欺集團自撥打電話、指引告訴人匯款
等階段，均需由多人縝密分工合作方能完成，是縱被告未
參與詐騙告訴人之過程，惟其既已明知匯入鍾權柏上開銀
行帳戶及其所提領之款項，係詐欺集團多名成員分工詐騙
所得，竟仍依詐欺集團成員之指示擔任車手負責取款，足
證參與詐欺犯罪者至少有3 人，而被告對於該不法犯罪行
為人至少有3 人亦應具有認知，是本案犯行中參與成員已
達3 人以上至明。準此，被告與該詐欺集團成員在合同意
思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之
行為，以達遂行犯罪之目的，縱被告與該集團其他不詳成
員間未必直接聯絡，惟其既分擔整體犯罪過程之部分行為
，並從中獲取不法所得，顯係基於正犯之犯意並實施詐欺
取財構成要件之行為，共同參與該集團之運作甚明。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，並不足採，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告所為，另涉犯刑
法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪嫌；然查，本案詐欺集團雖係冒用警察局及
調查局人員，以電話聯繫方式佯稱告訴人涉嫌人頭帳戶刑
案，致告訴人陷於錯誤而依指示匯款，然被告未實際參與
前階段之詐騙行為，卷內復查無其他積極證據足認被告知
悉詐欺集團成員所使用之具體犯罪手法，依罪疑唯輕之原
則，自應從有利於被告之認定，而無由成立該加重之規定
，而刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財
行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪
競合，附此敘明。
（二）被告與該詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）爰以行為人則認為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以合法途徑賺取錢財，共同與詐欺集團成員利用人民之信賴為
詐騙犯行，致告訴人信以為真，進而交付財物，造成告訴
人財產損失，被告所為已嚴重破壞社會秩序，應予非難。
考量被告係負責依指示出面提領詐騙款項，所處尚非共犯
結構核心；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及
犯後態度，暨被告自述：高中畢業，入監前在市場搬貨，
經濟狀況不好等語（見本院訴卷二第67頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，
以資懲儆。
四、沒收
（一）被告上開犯罪所得共計1 萬7,000 元均未扣案，且未返還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
徵其價額。
（二）未扣案之鍾權柏上開彰化銀行帳戶提款卡1 張，雖供犯罪所用，惟非屬被告所有，且無證據證明被告有事實上處分
權，本院無從對被告為沒收追徵之諭知；況鍾權柏上開銀
行帳戶因告訴人於107 年4 月13日報案後，已遭內政部警政署通報為警示帳戶，並強迫結清，帳戶餘額為0 元等情
，有新北市政府警察局樹林分局樹林派出所受理刑事案件
報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理
詐騙帳戶通報警示簡便格式表及存摺存款帳號資料及交易
明細查詢（見他卷第10頁反面至11頁反面、偵卷第47頁反面）在卷可憑，足認上開帳戶提款卡單獨存在，亦無法再
供犯罪使用，附此敘明。
（三）扣案如附表編號1 至4 所示之物，被告於警詢及本院審理時陳稱：這4 支手機沒有拿來跟犯罪集團的成員聯絡等語
（見偵卷第11頁、本院訴卷二第57頁），且卷內並無證據顯示屬供本案犯罪所用之物，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官林鋐鎰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曹馨方
法 官 吳軍良
法 官 黃玥婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
附表：
編號 扣案物 1 蘋果牌手機1 支（含SIM 卡，IMEI碼：000000000000000） 2 蘋果牌手機1 支（含SIM 卡，IMEI碼：000000000000000） 3 蘋果牌手機1 支（含SIM 卡，IMEI碼：000000000000000） 4 蘋果牌手機1 支（含SIM 卡，IMEI碼：000000000000000）