臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,809,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第809號
上 訴 人
即 被 告 徐莉婷



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第488號，中華民國109年1月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28141號、107年度毒偵字第8370號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐莉婷明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：

（一）基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國107年8月22日8時前之某時許，在不詳處所取得純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因二包及純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命三包而持有之；

（二）又基於施用甲基安非他命之犯意，於107年8月22日上午8時許，在其位於新北市○○區○○○街0號2樓之居所內，從上開持有之甲基安非他命中取出部分後，置於玻璃球內以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。

嗣因借住於其前揭居處之張克群與鄭輔偉，因另涉犯運輸毒品案，於同日晚間9時20分許，在該處1樓前為警查獲，警方即帶同張克群至徐莉婷之住處，經警徵得徐莉婷同意後執行搜索，當場扣得上開第一級毒品海洛因二包（共淨重39.1公克，純質淨重33.87公克）、施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命三包（淨重51.5461公克，純質淨重34.9655公克）、夾鏈袋八包、吸食器一組、電子磅秤二臺、帳冊一本、行動電話五支、房租契約一份及鑰匙一串等物；

於翌（23）日凌晨1時45分許，徵得徐莉婷同意後採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官及上訴人即被告徐莉婷，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理程序時均表示不爭執（見本院卷第80頁至第82頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有在其居處經警查獲扣案之海洛因三包及甲基安非他命二包，並坦承有施用甲基安非他命之犯行，惟矢口否認持有扣案之海洛因與甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案的海洛因及甲基安非他命雖然都是放在主臥室化妝台的抽屜，但都不是我的，主臥室是我和我男友林祥麟在使用的，是被警察搜出來毒品時我才知道的，我事後曾約張克群出來，他說抽屜那邊藏的毒品是鄭輔偉的，當時只有我和張克群出來見面；

警詢時因為我直覺毒品是從主臥室抽屜搜出來的，所以就說毒品是林祥麟的，我在偵訊時是在退藥，我不曉得為什麼偵訊筆錄會記載我承認扣案毒品是我的；

我施用的毒品是我之前自己買的，不是從化妝台那裡被扣到的甲基安非他命拿出來的云云。

惟查：

（一）被告與林祥麟係男女朋友，同居在新北市○○區○○○街0號2樓，斯時張克群亦借住在該處，查獲當日張克群與鄭輔偉因另涉運輸毒品案在上址1樓前為警查獲，警方帶張克群至上址被告住處，經徵得被告同意後執行搜索，當場在被告與林祥麟同住之主臥室化妝台抽屜夾層內查獲扣案之海洛因二包（淨重39.1公克，純質淨重33.87公克，驗餘淨重39.1公克）及甲基安非他命三包（淨重51.5461公克，純質淨重34.9655公克，驗餘淨重51.4826公克），並於屋內其他地方查獲夾鏈袋八包、吸食器一組、電子磅秤二臺、帳冊一本、行動電話五支、房租契約一份及鑰匙一串等物等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（見偵字卷第19頁至第20頁、第24頁至第25頁、第156頁，原審卷第61頁至第62頁，本院卷第81頁至第82頁），核與證人張克群於警詢、偵查及原審所證述（見偵字卷第31頁、第35頁至第36頁、第159頁，原審卷第189頁至第190頁）、證人林祥麟於偵查及原審所證述（見偵字卷第187頁至第188頁，原審卷第182頁至第183頁）、證人鄭輔偉（已於108年3月30日死亡，見原審卷第143頁之個人戶籍資料查詢結果）於偵訊時之證述（見偵字卷第177頁至第178頁）大致相符，並有被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月5日調科壹字第10723021890號毒品鑑定書、臺北榮民總醫院108年3月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院108年3月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵字卷第45頁至第51頁、第139頁至第151頁、第165頁、第193頁、第195頁）。

又被告上開施用甲基安非他命部分，除據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵字卷第19頁、第156頁，原審卷第62頁至第63頁、第121頁，本院卷第83頁）外，經警徵得其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室107年9月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000號）附卷可佐（見偵字卷第57頁、第59頁，毒偵字卷第12頁），是此部分事實，首堪認定。

（二）就扣案之海洛因與甲基安非他命究為何人所有，被告於警詢中雖供稱：只有NOKIA手機一支、白色SAMSUNG手機一支、租賃契約一份是我的，其他扣案物都是我男友林祥麟的，毒品就我、林祥麟及張克群三人買來後會在家中施用，我跟林祥麟只有施用甲基安非他命，海洛因是張克群施用的，一般時候只有我和林祥麟住在上址處所，偶爾張克群會來住個幾天，鄭輔偉是張克群的朋友，但我跟他沒交集等語（見偵字卷第19頁至第20頁、第24頁），即被告否認扣案之毒品為其所持有，僅承認有施用甲基安非他命之犯行。

嗣於偵查中被告即自白其持有扣案之毒品（見偵字卷第156頁），參酌扣案毒品係在被告與林祥麟同住之主臥室化妝台抽屜夾層內所查獲，有現場查獲照片在卷可憑（見偵字卷第140頁至第141頁），足見扣案毒品係被藏匿於該主臥室中極為隱密而為外人難以查覺之處，衡情倘非該主臥室之主要使用者，當無法將扣案毒品藏匿於該處，而林祥麟於偵查及原審均證稱扣案毒品非其所有等語（見偵字卷第187頁至第188頁，原審卷第183頁至第187頁），張克群於警詢亦陳稱：我不清楚屋內的扣案毒品是誰的等語（見偵字卷第36頁）；

又鄭輔偉於偵訊證稱：扣案毒品應該是屋主所有，我不認識屋主，我也不確定是否為林祥麟或被告所有等語（見偵字卷第177頁），是綜參上開各情，放置於主臥室內，又為女性較常使用之化妝台抽屜夾層內之毒品，復佐以被告於偵訊時自白扣案毒品為其所有、持有，堪認被告之自白核與事實相符，堪以採信。

（三）至被告於原審雖辯稱其於偵訊時正在退藥，不知道為何當時會承認扣案毒品為其所有云云，惟經原審當庭勘驗被告於107年8月23日偵訊光碟之結果，顯示被告於應訊當時神情自然，精神及意識狀態清楚，並無任何異狀，對檢察官之發問，亦能清楚理解並為切題之回答，且回答口語清晰，語氣平穩，用詞及態度理性，並未有答非所問或精神恍惚等精神狀況不佳之現象，有原審勘驗筆錄附卷可考（見原審卷第121頁至第125頁），足見被告上開所稱之退藥抗辯云云，顯非事實，不足採信。

而被告於偵訊時即明白回答檢察官：「（什麼東西是妳？毒品都是妳的嗎？）毒品，對，然後還有那隻手機，然後還有夾鏈袋跟電子磅秤之是前留下來的」、「（是你的吧？）算是」、「（之前留下來的，是妳的啊，對吧？）對」、「（扣案毒品及吸食器也是嘛？）嗯（點頭）」（見原審卷第122頁至第123頁），即被告確實曾於偵訊時供稱扣案毒品為其所有無誤。

（四）被告另辯稱：張克群在107年10月15日被釋放後有告訴我知其扣案毒品是鄭輔偉所有的云云；

張克群於原審亦證稱：在我收押禁見釋放回來後，被告有到我當時在延吉街的住處找我，當時我跟鄭輔偉都在，被告問我說扣案毒品到底是誰的，鄭輔偉當場就跟我及被告說這些毒品是他的等語（見原審卷第190頁至第191頁）。

惟鄭輔偉生前於偵訊查中否認持有扣案毒品，其證稱：扣案毒品應該是屋主所有，我不認識屋主，我也不確定是否為林祥麟或被告所有等語（見偵字卷第177頁），業如前述，且鄭輔偉已於案發後之108年3月30日死亡，此部分除張克群及被告之片面說詞外，別無其他事證可證；

況鄭輔偉既未曾住於被告家中，依前開被告及張克群所述，被告之租屋處僅住有被告、林祥麟與借住約兩個月之張克群三人，鄭輔偉雖曾去找過張克群，但未曾在該處過夜，被告與鄭輔偉亦無交集（見偵字卷第20頁、第25頁、第36頁），若扣案毒品係鄭輔偉所有，其有何動機與方法能將毒品藏匿於自己甚少前往之他人住宅的主臥室化妝台抽屜夾層內？已有可疑。

再者，倘如被告所辯其於107年10月間已得知扣案毒品為鄭輔偉所有，理應向偵查機關陳報此情以證明自身清白，並讓偵查機關詳加調查，然被告迄至本案偵結時即108年3月26日均未向檢察官陳報上情，直至原審108年7月16日行準備程序時始提出上述主張，則被告與張克群將本案刑責推由已死亡之鄭輔偉承擔之可能性極高，是被告上開辯解，亦不足採。

（五）又林祥麟於原審雖證稱：我當時去新北市刑大看被告及張克群等人時，警方有跟我說被告有承認扣案毒品是她的，但被告當時以為這些毒品是我的，所以她才會把這件扛下來等語（見原審卷第184頁、第186頁）。

然觀諸被告於警詢中歷次供述之內容，可知被告於警詢時從未承認過扣案毒品為其所有，被告於第一次警詢供稱毒品是林祥麟所有等語（見偵字卷第19頁），於第二次警詢則改稱是林祥麟跟張克群一起購買的等語（見偵字卷第24頁），核與林祥麟上開證述大相逕庭。

再者，林祥麟於原審另證稱：當時在新北市刑大，我就有跟被告、張克群及鄭輔偉說扣案毒品不是我的，我不知道扣案毒品為何人所有，被告、張克群或鄭輔偉都有可能等語（見原審卷第183頁、第185頁、第187頁），則被告嗣於偵查中在已無誤認扣案毒品為林祥麟所有之情形下，卻仍自承扣案毒品為其所有，亦核與林祥麟於原審證稱被告以為扣案毒品為林祥麟所有，才會把這件扛下來云云，亦不相符。

準此，足見林祥麟上開所述，顯係維護被告之詞，不足憑採。

（六）綜上所述，本件事證已臻明確，扣案之海洛因及甲基安非他命應為被告所持有及施用剩餘，被告於原審及本院改口否認持有毒品犯行，復為脫免持有超量毒品罪責而改稱並非施用扣案甲基安非他命云云，均不足採。

被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告就事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；

就事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告係為施用而持有如事實一（一）所載純質淨重二十公克以上之甲基安非他命，是其就事實一（二）所載施用甲基安非他命之輕度行為應為事實一（一）所載持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。

（三）又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第860號判決處有期徒刑六月確定，於104年12月24日易科罰金執行完畢；

復因施用毒品案件，經同法院以104年度審易字第4186號判決處有期徒刑七月確定，於105年11月11日有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯。

依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及相類之犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，及刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第38條第2項前段規定，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，明知毒品危害國人身心健康，屬法令規範之違禁物品，竟未經許可非法持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上，所為助長毒品流通及氾濫，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取；

兼考量被告犯後於原審審理中改口否認持有毒品犯行之犯後態度；

暨衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行及其自陳高職肄業之智識程度、之前在三明治店工作、目前無業、離婚、有一個小孩（國中三年級，由前夫扶養）、無需扶養任何人、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。

復說明：⑴扣案之第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重39.1公克）及第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘淨重51.4826公克）為被告本案持有之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；

⑵包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋二只及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋三只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均沒收銷燬之；

⑶送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬；

⑷扣案之吸食器一組為被告所有且供其為本案施用毒品犯行所用之物等情，業據被告於原審供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

⑸至其餘扣案物並無積極證據足資證明與被告本案犯行有關，自均不予宣告沒收。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴坦承施用甲基安非他命，否認持有扣案毒品，且認本案應側重治療行為而考量刑罰手段相當性，使被告能復歸社會，並依司法院釋字第775號不予加重云云，均無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。