臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,812,20200527,1


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臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第812號
上 訴 人
即 被 告 陳禹翔

住新北市○○區○○路○段000巷00弄00○0號0樓
選任辯護人 張堯晸律師
黃勝文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣新北地方法院108年度訴字第711號,中華民國109年1月9日第一審判決關於販賣第二級毒品罪部分(起訴案號:臺灣新北地方檢察署108年度偵字第6347號),提起上訴,本院就此部分判決如下:

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果,原審認為上訴人即被告陳禹翔有於民國108年1月30日至31日間,以所持用門號0000000000號行動電話內之臉書通訊軟體為聯繫工具,與吳旭輝議定要販賣新臺幣(下同)1萬5千元之第二級毒品甲基安非他命,於同年月31日夜間10時至11時間,在吳旭輝位於新北市○○區○○路00巷00號住處前,交付毒品並收取價款而完成交易之行為,認為被告係犯販賣第二級毒品罪,審酌被告前已有因施用毒品經緩起訴處分確定,竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令,為圖己利而販賣第二級毒品,助長施用毒品惡習,非惟戕害國人身體健康,亦對社會治安構成潛在性危險,兼衡其否認販賣毒品之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額,暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀,量處有期徒刑8年6月,並說明扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)係供本件販賣毒品犯罪所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予以沒收,以及未扣案之犯罪所得1萬5千元,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定予以沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額之理由,經核認事用法及量刑均無不當,應予維持。

就此部分之犯罪事實,並補充記載被告係基於意圖營利而販賣第二級毒品,原判決事實欄就此雖漏未記載,但已於理由中論述何以認定被告主觀上有販賣行為而營利之意圖(見原判決第13至14頁),是此等瑕疵與論罪科刑本旨不生影響,基於無害違誤,本院就此瑕疵予以補充後,原判決仍屬可以維持。

其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。

二、被告上訴意旨略以:伊沒有使用上開行動電話與吳旭輝聯繫,當天也沒有跟吳旭輝碰面,伊沒有販賣第二級毒品與吳旭輝之行為云云。

被告之辯護人另辯護:不能僅憑購毒者對向共犯吳旭輝之單一陳述,即為被告有罪之認定云云。

三、然查:㈠本件是員警掌握線報,對被告前揭持用之行動電話實施通訊監察,查悉被告有販賣毒品與吳旭輝情事,吳旭輝經通知到案後,於偵查中即向檢察官具結證稱是用臉書私訊與被告聯繫要購買1萬5千元之第二級毒品甲基安非他命,並在其家門前與被告完成交易等語明確(見108年度偵字第6347號卷第181至183頁),並有卷附通監察書及譯文可按(見同上偵查卷第55至75頁)。

㈡按購毒者對販賣者犯罪事實之陳述,固須以補強證據擔保其陳述之真實性,始得作為判斷之依據。

惟所謂補強證據,並不以證明全部犯罪事實為必要,祇須因補強證據與該購毒者之陳述相互利用,足以使其關於販賣者及販賣事實之陳述獲得確信者,即足以當之。

本件員警前往被告住處實施搜索,確實扣得吳旭輝前揭偵查中所述與被告聯繫毒品交易用之行動電話,有搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按(見同上偵查卷第77、81至84頁),被告也坦認已經使用該門號1年多等語(見同上偵查卷第193至195頁,原審卷第164、230頁)。

而該行動電話內之通訊軟體經檢視後,也確實有吳旭輝上開偵查中所述,以臉書通訊軟體,與被告加入為朋友,以及前揭108年1月30日至31日期間,有如下以臉書私訊通話聯繫議定,在其住處門前完成毒品交易之內容:於1月30日上午8時44分許,吳旭暉表示「要來找我嗎?」,其後即有與吳旭暉通話時間26秒之紀錄,同日下午5時29分許,傳送內容為「晚一點再過去唷」之訊息與吳旭輝,同日夜間11時24分許,吳旭暉傳送「老大」、「你怎麼還沒來」之訊息,翌(31)日上午4時16分許後某時,即有撥打臉書電話與吳旭暉,通話時間45秒紀錄,其後吳旭暉另傳送「建福路33巷最後間」,對方問以「那個縣市」、「?」,吳旭暉回答「新北新庄」、「新莊」,對方即稱「半要25我照25剖給你唷」,經回稱「我大概只有20K 而已怎半= = 」,對方稱「嗯嗯那兩萬看可以多少我給你多少好嗎」,吳旭暉告以「來再說」等語,對方最後回答「剎車皮換好就過去」,於31日夜間9時8分許,向吳旭暉傳送「過去的路上唷」,吳旭暉回稱「嗯好」後,即有撥打臉書電話予吳旭暉,通話時間5秒之紀錄(見同上偵查卷第49至54頁)。

再者,吳旭輝與被告並無任何嫌隙,且本件員警已經通訊監察掌握被告為吳旭輝施用毒品之來源,吳旭輝已無為了一己私怨,甚或為了供出來源邀減刑寬典而虛偽不實陳述之動機,若非確屬實情,實無刻意誣指被告犯罪之必要。

是綜上各情,俱足以佐證吳旭輝前揭偵查中所陳向被告購買甲基安非他命之陳述,確為真實可信,按上說明,自足以為被告有罪之認定。

是本件並無辯護人所指僅憑購毒者吳旭輝之單一陳述,即為被告不利認定之情事,則原審之採證認事,並無辯護人所指違反證據法則之違誤。

㈢辯護人雖以:吳旭暉所述交易當時之氣候、天氣、被告之穿著、如何及幾人到場等節,均未釐清而有疑義,以及前揭訊息並未談到任何與毒品有關之資訊如毒品代號、交易金額等訊息為由,否認吳旭輝前揭陳述之真實性。

查,吳旭暉前揭偵查時所為向被告購買甲基安非他命之陳述,既有如前述補強證據足以佐證為真實可信,即使吳旭輝陳述時,未一併提及辯護人上開所指交易當時之氣候、天氣、被告之穿著如何以及幾人到場等情,因此等細節與販賣毒品之重要基本事實無涉,吳旭輝未注意及此而未一併述及,也合於常情,是此究與吳旭輝前揭偵查陳述之真實性無涉。

又依卷附吳旭輝之前案紀錄表(見本院卷第111至114頁),其確實有施用第二級毒品之前案,本件為警通知到案後,也因為己身向被告購買甲基安非他命後之施用行為,經法院判處罪刑確定。

是以吳旭輝自身有施用甲基安非他命之惡習,則前揭對話過程中「半要25我照25剖給你唷」,「我大概只有20K 而已怎半= = 」「嗯嗯那兩萬看可以多少我給你多少好嗎」等語,所提及交易價格之標的,當然就是其所欲購入施用之第二級毒品甲基安非他命,也因為彼此間前有往來之經驗默契,就此知之甚明,為避免遭查緝,彼此間對話當然不會如辯護人所指明確提及要交易之毒品名稱種類,此等對話往來情況,也與毒品交易多係以暗語或隱誨不明對話進行之習性相合,是此對話內容,當可為吳旭輝前揭偵查中陳述之佐證,並無辯護人所指有何不實之情形。

是辯護人以前詞否認吳旭輝偵查中陳述之真實性云云,亦無足取。

㈣被告雖辯稱:上開行動電話曾在網咖交給綽號「小文」之人使用,伊並非吳旭輝前揭臉書通話之對象云云。

而吳旭輝其後於本院審理時亦附和被告之說詞,改陳:伊不確定是不是向在庭被告買的,伊之前有跟臉書這個帳號交易過,這次和上一次來的是不是同一個人伊不知道,伊不確定那人究竟是誰,伊在指認時,就是指認伊印象中的人,然後警察一直暗示要伊想清楚,要伊指認編號6(即被告),接下來被送去開庭,檢察官有問伊說是不是確定圖片6的人就是賣伊毒品的人,伊心想究竟是不是這個人也不是很清楚,一直想說警察會來找伊麻煩,伊也不是很懂法律,到後來伊才知道採尿和做的筆錄都不是那麼合乎程序,要伊指認不是那麼確定的人云云(見本院卷第174至175頁)。

辯護人也以此為由,認為吳旭輝前揭偵查中之陳述,是受到警詢不正詢問之影響,無證據能力,吳旭輝前揭偵查中所指交易對象可能有誤,被告並非與其交易毒品之人云云。

然查:⒈按被告自白係出於偵查人員以不正方法取得,該次自白因欠缺任意性,固不得為證據,但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問,若未使用不正方法,則其他次自白是否予以排除(學理上稱之為非任意性自白之延續效力),須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。

此非任意性自白延續效力是否發生,應依具體個案客觀情狀加以認定,倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知,除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時,否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力,此判斷基準,於證人證言非出於任意性之情形時,亦有其適用(最高法院107年度台上字第1856號判決意旨參照)。

⒉依卷附警製指認犯罪嫌疑人紀錄表所載,員警在指認前即已告知吳旭輝,虛偽指認可能涉及偽證及誣告之法律責任,可以敘明後拒絕指認,也已表明是因為毒品案件,以照片指認方式請吳旭輝指認,以其後所附編號1至編號6照片,讓吳旭輝指認,也有告知犯罪嫌疑人未必在被指認人隊列中,吳旭輝指認結果,即確認編號6(即被告)為筆錄證述之人,並且自認確信程度百分之百,始簽名捺印,指認過程無遭暗示或誘導,以上各情,均經吳旭輝確認才簽名捺印(見同上偵查卷第45至47頁)。

而吳旭輝也於本院審理時陳稱該指認犯罪嫌疑人紀錄表記載沒有錯,看過才簽名蓋指印等語(見本院卷第183頁)。

是警詢之指認過程,並無吳旭輝上開所指受到不正暗示、誘導等情事。

何況依前揭卷附臉書對話內容,既可確知吳旭輝前已經有交易往來經驗,所以對話過程中彼此都知道所要交易之標的,以及談論之價格用語,更可見吳旭輝因為有親身與交易之人往來,對該人印象鮮明,所以才能在前揭警詢指認時,表明已達確認之程度,否則何以所指認之對象,即確為使用上開聯繫交易用門號之被告,其理甚明。

參以吳旭輝於到本院審理前,即先向本院表示:被告那邊有恐嚇伊,伊不是很想去等語,有本院公務電話紀錄可按(見本院卷第159頁),於本院審理時就此亦陳稱:有一個伊不認識的人,大約50幾歲男子,他說是在伊家附近蠻有力的人,有把伊當天在萬華分局作的筆錄、照片給伊看,那個人一直叫伊去他那邊泡茶,伊上班的時候還一直打電話給伊,後來還語帶威脅說伊不去的話,他要來找伊,他用LINE跟伊聯繫,就說有事情想跟伊聊聊,有把當時警詢筆錄拍照片給伊看,就是有關這件事情想跟伊聊聊,他有說是伊家附近蠻有力的人士,可能有講說他是伊家附近幫派的老大,什麼幫派伊不記得,還有傳一堆與他有關的照片給伊看,傳他在外面像是他有出席公益活動,或是他有帶著小弟的照片,就說想要針對這件是跟伊聊聊,叫伊過去那邊找他等語(見本院卷第182、184、185頁)。

更可見吳旭輝其後於本院審理時之陳述,確實受到不當外力影響,所以才會翻異先前偵查中真實之陳述,改為附和迴護被告之說詞。

是吳旭輝前揭本院審理時有關警詢受到不正影響而為不實指認被告之陳述,難認為真實可信,自無辯護人所指,其後偵查中對被告之指認陳述,有何受到不正影響而有顯不可信之情事。

⒊再者,依卷附吳旭輝之警詢及偵查筆錄記載(見同上偵查卷第39、181頁),吳旭輝是於108年2月15日下午2時2分至24分製作警詢指認筆錄,於同日下午4時10分許,由檢察官進行訊問。

是吳旭輝於警詢指認筆錄完成後,迄至移送檢察官製作偵訊筆錄前,已相隔2小時,訊問場所、人員也有所改變。

依吳旭輝就此於本院審理時所述,也知道是在不同之時間、地點,接受不同偵訊主體訊問(見本院卷第183至184頁),斯時也無員警在場。

若有吳旭輝上開所陳警詢時受到不當干擾以致為虛偽指認,則在時間、空間、地點已然明顯更易,而另由檢察官獨立訊問時,其理當即時陳明此情才是。

然依卷附偵查筆錄,就此並無任何記載,甚至在檢察官提示上開列隊之犯罪嫌疑人紀錄表請其指認時,吳旭輝仍明確指陳:是編號6(即被告)之男子販賣毒品給伊,在交易時伊並不知道他的真實姓名,到警局才知道,伊等只是在網路上認識的,與被告並無結怨或不愉快,所述確屬實在等語(見偵查卷第183、185頁),於本院審理時也陳稱:(地檢署開庭檢察官訊問你,有無用不正當方法訊問你?)沒有,他希望伊照實講等語(見本院卷第178頁)。

更可見並無吳旭輝上開所陳警詢時受到心理上壓力,以致延續影響檢察官偵訊時之情況甚明。

此從吳旭輝其後於原審審理時,亦具狀表明:偵查中業已具結作證,擔保所述屬實,且查無顯不可信之情況等語(見原審卷第137至139頁),也可以確知。

⒋綜上各情,吳旭輝前揭偵查中對被告之指認陳述,並無任何受到污染影響之情事,辯護人以吳旭輝前揭本院審理時迴護被告之說詞,爭執吳旭輝前揭偵查時陳述之證據能力云云,自無足取。

⒌按認定犯罪事實應依證據,為刑事訴訟法所明定,故被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,仍非有積極證據足以證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定。

而被告否認犯罪,並不負任何證明責任,僅於訴訟進行過程中,因檢察官之舉證,致被告將受不利益之判斷時,被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時,始需就其主張提出或聲請法院調查證據,然僅以證明該有利事實可能存在,而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足,並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。

此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔,而不負說服責任之形式舉證責任,要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。

苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據,已證明該有利事實具存在可能性,即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在,或由法院視個案具體狀況之需,裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查,查明該事實是否存在;

否則,法院即應以檢察官之舉證,業因被告之立證,致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信,而逕為有利於被告之認定,不得徒以被告所提出之證據,尚未達於確切證明該有利事實存在,遽為不利於被告之判決,反之,倘被告僅空言否認犯罪,未盡其立證之形式舉證責任,檢察官自無負進一步之實質舉證責任,乃屬當然(最高法院107年度台上字第3910號判決要旨參照)。

本件依吳旭輝偵查中之指認陳述,以及前揭補強事證,已足以確認被告就是使用上開門號0000000000號行動電話內之臉書通訊軟體為聯繫工具,與吳旭輝議定甲基安非他命交易之人,吳旭輝其後於本院審理時反於偵查中之陳述,改陳不確定交易對象是否為被告云云,係受到不當外力干擾而顯不可信,俱認定如前述。

則被告辯稱有可能是上開行動電話借予綽號「小文」之人使用時,由該人使用行動電話與吳旭輝聯繫毒品交易云云,按上說明,被告自應具體指出該借用行動電話事實有可能存在之形式舉證責任。

然依被告就此於原審審理時之陳述,其與小文交情不深,只是網咖認識之人,鮮少交談,不知其真實姓名、工作、住處等資料,所稱網咖之店名、樓層等資訊,也稱沒有仔細去看店名,幾樓忘記了,因為好幾年沒有去了,差不多1年多沒去了吧,都在上班所以沒有去云云(見原審卷第166至167頁)。

是依被告自身所述借用之手機情況,顯然未能讓通常之人相信該事實可能存在。

何況若真係「小文」之人使用該手機之販賣毒品行為,該手機及其內臉書通訊軟體並非其所有,則傳送該等訊息後,要再如何即時接獲購毒者吳旭輝之回覆,甚至往來聯繫以議定交易?更遑論被告己身即有施用毒品惡習,有其前案紀錄表可按,「小文」之人使用上開臉書通訊後之毒品交易內容,何以被告就此不法行徑會毫無警惕,反而一直留存在被告手機內,直到本件為警查獲?更可見該手機確實就是被告自己持用,所以才能與吳旭輝即時議定完成毒品交易,也因為是自己之交易行為,所以才會在手機通訊軟體內,始終留存上揭對話訊息。

綜上各情,被告辯稱是「小文」之人借用其手機而為毒品交云云,顯不合情理,此純係其一己的辯解說詞,且毫無立證基礎,被告並未盡其形式上之舉證責任,按上說明,此等辯解說詞,自不足以動搖前揭積極事證之證明力。

四、綜上所述,被告以前詞指摘原判決不當,並無理由,本件上訴應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第373條,判決如主文。

本案經檢察官王筱寧提起公訴,被告提起上訴,檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日

附件:
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第711號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳禹翔 男 27歲(民國00年00月00日生)
身分證統一編號:Z000000000號
住新北市○○區○○路0段000號
居新北市○○區○○路0段000巷00弄00○
0號4樓
選任辯護人 張堯晸律師
黃勝文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(108 年度偵字第6347號、108 年度偵字第6446號),本院判決如下:

主 文
陳禹翔犯非法持有刀械罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;
扣案之十字弓壹把沒收。
又犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑捌年陸月;
扣案SAMSUNG 廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM 卡壹張)沒收;
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。

事 實
一、陳禹翔明知十字弓為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列管之刀械,非經主管機關許可不得持有,竟基於持有管制刀械之犯意,於民國108 年1 月間某日,自蝦皮拍賣網站向真實姓名、年籍不詳之人購入十字弓1 把,即將之置於陳禹翔位在新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00○0 號4樓居所內而持有之。
二、陳禹翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,依法不得販賣,竟基於販賣第二級毒品之犯意,於108 年1 月30日、31日某時許,在不詳處所,以其所持用之門號0000000000號行動電話連結網際網路,使用臉書通訊軟體為聯繫工具,與吳旭暉達成由陳禹翔販賣數量不詳,價格為新臺幣(下同)15,000元之第二級毒品甲基安非他命1 包予吳旭暉之合意後,陳禹翔即於108 年1月31日22時至23時間某時許,前往吳旭暉位在新北市○○區○○路00巷00號之住處門口,交付上開毒品予吳旭暉,並收取毒品價金15,000元。
三、嗣經警持本院核發之搜索票,於108 年2 月14日14時30分許,至陳禹翔前開居所執行搜索而查獲,並當場扣得上揭十字弓1 把,及供本件販賣毒品所用之SAMSUNG 廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM 卡1 張),而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局(下稱萬華分局)報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力方面:
一、有爭執部分:
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文,稽其立法理由,乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序,多能遵守法律規定,無違法取供之虞,故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力,祇於顯有不可信之例外情況,否定其證據適格。
是爭辯存有此種例外情況者,當須提出相當程度之釋明,非許空泛指摘。
是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
且所謂不可信之情況,法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況,例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等,以為判斷之依據(最高法院106 年度台上字第75號判決意旨參照)。
另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,其於現行刑事訴訟制度之設計,以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐,屬於人證調查證據程序之一環;
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格,性質上並非相同。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期日透過當事人之攻防,調查證人以認定事實之性質及目的,尚屬有別。
偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場,刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,並非無證據能力,而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以補正,而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中捨棄詰問權,或證人客觀上有不能受詰問之情形,自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院104 年度台上字第3651號判決意旨參照)。
又按刑事被告對證人之詰問權利,乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一,且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人行使反對詰問權,證人於審判中,應依法定程序,到場具結陳述,並就其指述被告不利之事項,接受被告之反對詰問,其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
例外的情形,僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施,其防禦權業經程序上獲得充分保障時,始容許援用未經被告詰問之證詞,採為認定被告犯罪事實之證據。
而被告之防禦權是否已獲程序保障,亦即有無「詰問權之容許例外」情形,應審查:⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問,是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務(即學理上所謂之義務法則)。
⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權,是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成,例如證人逃亡或死亡(歸責法則)。
⑶被告雖不能行使詰問,惟法院已踐行現行之法定調查程序,給予被告充分辯明之防禦機會,以補償其不利益(防禦法則)。
⑷系爭未經對質詰問之不利證詞,不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據,仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性(佐證法則)。
在符合上揭要件時,被告雖未行使對不利證人之詰問權,應認合於「詰問權之容許例外」,法院採用該未經被告詰問之證言,即不得指為違法(最高法院105 年度台上字第757 號判決意旨參照)。
㈡查證人吳旭暉於檢察官偵訊時之證述業經具結,有結文1 份附卷可參(見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第6347號卷,下稱偵6347卷,第187 頁),已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰,經具結而擔保其證述之真實性,且無證據顯示其在偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為,而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況,亦查無其他顯不可信之情形,依上說明,上開陳述本屬有證據能力之證據。
且證人吳旭暉經本院合法傳拘未到,有本院送達證書、拘票、報告書及刑事報到單、證人吳旭暉之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果等件(見本院108 年度訴字第711 號卷,下稱本院訴字卷,第97頁、101 頁、113 頁、147 頁、235 頁至239 頁)在卷可稽,客觀上有不能在本院審判中受詰問之情形,且本院已盡促使證人到庭之義務,其不到庭係非可歸責於法院之事由,自無不當剝奪被告詰問權行使;
且本院於108 年12月12日之審理期日,就證人吳旭暉之偵查筆錄,依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀,並詢問有何意見,賦予被告及其辯護人充分辯明之機會(見本院訴字卷第151 頁至152 頁),再本院併已敘明證人吳旭暉於偵查中不利被告之供述,如何與其他補強證據調查結果相符,並非以該不利供述作為認定被告本件犯行之唯一證據(詳後述),是證人吳旭暉於偵查中具結所為之陳述,自得為認定本案被告犯罪事實存否之證據。
㈢至於被告之辯護人雖主張證人吳旭暉於警詢中之陳述無證據能力(見本院訴字卷第73頁),然本院並未將此部分證據資料引為不利被告之依據,就此部分證據能力之有無,自不贅論。
二、無爭執部分:
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書,通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法,若被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,該通訊譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。
查本院以下所引用之通訊監察譯文,係法院核發通訊監察書對被告陳禹翔持用,門號為0000000000號之行動電話為通訊監察,有本院107 年聲監字第1541號、107 年聲監續字第1828號、108 年聲監續字第42號、125 號通訊監察書等件在卷可查(見偵6347卷第55頁至62頁),被告則於本院審理中供承門號0000000000號行動電話係其兄陳京尉申辦,由其實際使用(見本院訴字卷第164 頁),是就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文,因業經本院依法提示通訊監察譯文並告以要旨,並經檢察官、被告、辯護人表示意見(見本院訴字卷第153 頁至156頁)自屬合法調查完足而有證據能力之證據。
㈡至於本件以下所引用之其他卷證資料(包含人證與文書證據、物證),並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,又被告以外之人於審判外之陳述,經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況,再卷內之文書證據,亦無信用性過低之疑慮,且檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議,是依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋、第159條之5 規定,均有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上揭事實欄一部分(即持有管制刀械部分),訊據被告陳禹翔於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵6347卷第24頁至27頁、195 頁至197 頁;
本院訴字卷第71頁頁、229 頁、232 頁),且有本院搜索票、自願受搜索同意書、萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件(見偵6347卷第77頁至84頁、86頁至90頁、95頁至96頁)在卷可稽,並有十字弓1 把扣案可佐。
而扣案之十字弓1 把經送請鑑驗,結果認其弓身長94公分、弓臂寬52.5公分,係為發射箭矢之機械原理,並有槍托、準星、板機等配備,符合管制刀械圖例及說明要件,認定屬槍砲彈藥刀械管制條例及內政部公告管制之刀械等語,有臺北市政府警察局108 年3 月5 日北市警保字第10830000878 號函、萬華分局108 年3 月7 日北市警萬分刑字第1083014162號函附卷足憑(見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第6446號卷,下稱偵6446卷,第109 頁至111 頁、121 頁至123 頁),足認被告就事實欄一部分之任意性自白與事實相符,堪予採信。
㈡上揭事實欄二部分(即販賣第二級毒品部分):訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,辯稱:伊不認識吳旭暉,沒有傳送臉書訊息與其聯絡,沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給他,伊去網咖會有朋友「小文」向伊借電話,伊不以為意云云。
辯護人則為被告辯護稱:被告不認識吳旭暉,沒有跟他見面,自不可能販賣毒品給他,且吳旭暉所述交易當時之氣候、天氣、被告之穿著、如何及幾人到場等節,均未釐清而有疑義,卷附臉書訊息亦無談到任何與毒品有關之資訊如毒品代號、交易金額等訊息,均不足作為被告有無涉犯本罪之補強證據,請就被告被訴販賣毒品部分諭知無罪判決等語。本院查:
⒈證人吳旭暉在檢察官偵訊時具結證稱:伊認識被告,有見過,是網路上認識的,之前有請他幫伊拿毒品,伊有向他購買毒品,伊用臉書私訊被告,向他詢問有沒有管道可以拿到毒品,伊在對話中有跟他說伊需要東西來提神,只有安非他命會有提神功能,對方也知道伊在講的東西就是安非他命,說伊需要多少的量,伊就跟他說以1 包、半包為單位,一開始是說半包要25K (即25,000元,下同),伊跟他說伊沒這麼多錢,最後是15K (即15,000元,下同)的金額,就是小小的1 包;
伊向被告購買毒品1 次,108 年1 月30日晚上有先用臉書通訊軟體電話聯絡,伊就問他說方便來找伊嗎,意思就是我們要碰面交易,被告就說好他會過來,但他30日晚上並沒有出現,後來是1 月31日晚上他跟伊說昨天有事情耽擱了,31日晚點會到伊家,在對話內容中有講到伊需要安非他命,他跟伊報價半包是25K ,伊就說伊只有15K ,他說他會斟酌減量,後來他在31日晚上10到11點之間在伊家門口當面交易,是一手交錢一手交貨,他將1 小包的安非他命給伊,伊給他15,000元現金。
(經檢察官提示臉書對話截圖後陳述)這是伊與被告之間這次交易毒品之對話,上面寫建福路33巷33號為伊家地址,半要25是指半包25K 的意思,伊本來預計有20K (即2 萬元)左右的錢可以運用,但實際上拿到手只有15K ,所以伊後來只跟他買15,000元的安非他命,當天是被告親自與伊交易等語(見偵6347卷第181 頁至183 頁)。
再檢察官當庭提示有6 張相片之犯罪嫌疑人指認表予證人吳旭暉看,並問以:「何人為你上述販賣毒品予你之人?」,經證人吳旭暉答稱:是編號6 之男子販賣毒品給伊等語(見偵6347卷第183 頁),而編號6 相片之男子即為被告乙節,亦有卷附被告之個人戶籍相片影像資料查詢結果與犯罪嫌疑人指認表可稽(見偵6347卷第14頁至15頁、47頁),足見證人吳旭暉所言非虛。
⒉又本案員警持本院核發之搜索票,於108 年2 月14日14時30分起對被告進行搜索,當場扣得SAMSUNG 廠牌行動電話1 支(含門號0000000000號SIM 卡1 張),有萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查(見偵6347卷第81頁至84頁),被告亦自承該手機門號為其使用,已經使用1 年多了等語(見偵6347卷第193 頁至195 頁;
本院訴字卷第164 頁、230 頁)。
上開行動電話經扣案後,經警在該行動電話內臉書通訊軟體內,查得有臉書朋友「吳旭暉」之人,且自108年1 月28日起有訊息及通話紀錄,觀其內容可知悉吳旭暉先在1 月28日14時22分許有撥打臉書電話至被告上開手機內之臉書,惟未接通,後於同年1 月30日8 時44分許,吳旭暉表示「要來找我嗎?」,嗣持用上開手機之人撥打電話給吳旭暉,通話時間26秒,並於同日17時29分許傳送內容為「晚一點再過去唷」之訊息;
待同日23時24分許,吳旭暉另傳送「老大」、「你怎麼還沒來」之訊息,後持用上開手機之人於108 年1 月31日4 時16分許後某時,撥打臉書電話與吳旭暉,通話時間45秒,通話結束後吳旭暉另傳送「建福路33巷最後間」,經問以「那個縣市」、「?」,吳旭暉回答「新北新庄」、「新莊」,該持用上開手機之人即稱「半要25我照25剖給你唷」,經回稱「我大概只有20K 而已怎半= = 」,遂又答稱「嗯嗯那兩萬看可以多少我給你多少好嗎」,吳旭暉告以「來再說」等語,持用手機之人最後回答「剎車皮換好就過去」,另在108 年1 月31日21時8 分許,又向吳旭暉傳送訊息表示「過去的路上唷」,吳旭暉稱「嗯好」後,即由該持用上開手機之人撥打臉書電話予吳旭暉,通話時間5秒(見偵6347卷第49頁至54頁)。
本院審究前揭臉書通訊軟體之訊息與對話紀錄,認確與證人吳旭暉在偵查中所陳其先於108 年1 月30日與被告以臉書傳訊被告請求見面交易,以電話聯絡後被告並未依約出現,後於同年月31日有再與被告聯繫,告知被告交易地點,並談及購買毒品之金額,一開始由被告報價25,000元,吳旭暉表示沒有那麼多錢,最後被告此次有前往交易完成等節,均互核相符。
且依檢察官偵訊筆錄所呈現之整體訊問過程,可認證人吳旭暉於未經檢察官提示卷附臉書訊息紀錄前,即能將合於訊息紀錄所示之本次毒品交易情節始末完整陳述,僅需再提示確認細節即可,亦堪認證人吳旭暉之證述,並非檢察官刻意誘導訊問所取得,從而,卷附臉書訊息紀錄應可作為補強證據,而與證人所為證言交互參照後,足堪擔保證人吳旭暉證詞之可信度。
⒊被告雖辯稱:伊手機有借別人用,有網咖綽號「小文」的男子會跟伊借手機用,他可能用伊的手機連到臉書去跟他人聯絡云云。
惟經本院就被告所稱「小文」借手機等節,於本院審理時訊問被告,被告固陳述以:伊都在板橋南雅南路U2樓下的網咖打遊戲,伊跟小文同1 個網咖,都打「星城」遊戲,伊在那邊認識小文,是男生,差不多30、40歲,比伊高一點點,他找伊聊天,他說他叫小文,伊說伊叫阿寶,伊沒有多問他姓名,他剛好坐伊旁邊,第2 次、第3 次慢慢才來跟伊借手機,因為伊手機都放桌上,伊玩伊的,以為他是要打電話,伊想說沒差,借他打沒關係,這小事,有時候他會下去樓下打,伊也沒有多想什麼,就玩伊的電腦,小文不是坐伊旁邊就是坐伊前面,沒有空位就坐遠一點,伊不確定有沒有聽到他講電話,後來伊總共借他很多次,他都來跟伊講說「欸手機借伊打一下」,伊就說好,讓他自己拿走,每次都是這樣,伊都沒有多講什麼,有時候連講都沒講就拿走,伊只是想說手機怎麼不見了,過了差不多1 個小時他就回來,說「欸,手機還你」,他講電話的內容伊沒有聽過,有在旁邊講過,就說「喂,你在哪裡」這樣而已,伊就沒再多聽,大部分是伊沒聽到的情況云云(見本院訴字卷第164 頁至175 頁、178 頁至188 頁、193 頁至196 頁),然其亦稱:伊跟小文只是網咖他剛好坐伊旁邊,沒有同學、同事關係,伊遊戲沒有錢他會匯給伊,只是這樣,他有沒有手機伊不確定,沒有多去注意,小文第1 次跟伊借手機時還沒有匯錢給伊,有時候伊覺得很煩,就很無奈,不要借他會一直盧伊說「欸借我打一下電話又不會怎樣」,伊拒絕說「不要啦,你一直借」,說「阿你是沒手機喔」,他說沒有啊,伊不相信他沒手機,就被他煩,他借手機大概都1 個小時多還回來,打給誰伊沒有多問,伊也不管,電話費也沒有暴增,跟伊平時差不多一樣,伊也不太想要手機借他,有點不耐煩,他做什麼工作不清楚,等於是玩遊戲認識的而已,真實姓名不知道,住在哪邊不清楚,伊也不知道算不算朋友關係,伊跟他交談的內容幾乎很少,伊去網咖手機都有開機,因為怕家人找伊,網咖樓下應該是有公共電話,櫃台是不是可以借人家電話伊不清楚云云(見本院訴字卷第174 頁至175 頁、185 頁、188 頁至191 頁、193 頁至194 頁、197 頁至203 頁、222 頁至223 頁)。
本院審酌依目前社會發展情形,幾已達到每人都有持用1 支以上行動電話,以方便與他人通訊聯繫之時代,甚如被告所稱其去網咖當時沒有工作,都有4 、5 支電話等語(見本院訴字卷第177 頁至178 頁、201 頁至202頁),即可知悉,且以被告所稱「小文」男子向其借手機使用之模式,並非偶然借用1 次,而係頻繁、有習慣性借用,時間又可能達到逾1 小時之譜,以被告所述其與小文交情不深,只是網咖認識之人,鮮少交談,不知其真實姓名、工作、住處等資料,竟能一再容許「小文」跟伊借用手機,且通話時間甚長,而自陷於通話費用暴增,或手機可能被拿去做非法使用,及家人如有急事卻遭占線聯絡不上等風險,已顯與常情不符。
再者,依被告在本院審判程序中所稱:「小文」跟伊借手機的時間大部分都是晚上6 、7 、8 點,可能7、8 、9 點拿回來云云(見本院訴字卷第218 頁至219 頁),然依上述臉書軟體訊息對話紀錄,卻與證人吳旭暉於上午、下午及凌晨等各時段都有通訊之情況,和被告所辯顯然不同,且依被告供稱其使用手機有綁定臉書帳號,不用再輸入帳號密碼登錄等語(見本院訴字卷第206 頁)觀之,倘本件確係該「小文」之人持被告手機,開啟其中之臉書軟體後,直接以被告帳號與吳旭暉聯繫毒品交易事宜,則若非「小文」借用時間,而係由被告自行使用行動電話連結網際網路時,當會發現有陌生人被加為自己的臉書朋友,衡情當有所警覺,特別是被告自承其有施用第二級毒品之習慣,會與由網路認識的賣家聯絡交易等語(見偵6347卷第181 頁),另觀卷附通訊監察譯文,雖與本案被告經起訴之範圍無涉,然多存有對話者稱持用被告行動電話之人「阿寶」或「小寶」、「寶哥」,與被告前開自述綽號相符,且具有本院辦理毒品案件職務上已知之毒品交易暗語如「大學」、「男生」、「女生」、「卡片」之通話(見偵6347卷第64頁、69頁至71頁),可見被告並非完全不知悉毒品交易運作之人,其看到證人吳旭暉上揭「半」等暗語訊息,當會特別審慎為之,不再出借行動電話予他人,並特別向吳旭暉表達係遭他人盜用名義,以免涉入販毒案件遭檢警偵辦,然被告卻未如此,而使證人吳旭暉不斷使用此通訊管道,甚至於108 年2 月14日被告遭查獲後,吳旭暉仍持續傳送「救命我要沒子彈了」、「你要救我嗎大哥」、「行或不行也說一下」等購毒訊息(見偵6347號第53頁至54頁)。
綜上,均足使本院認定被告即為實際持用本案行動電話,而與吳旭暉聯繫毒品交易事宜,並前往與其交易之人。
況本院訊問被告其所稱網咖之店名、樓層等資訊,經被告答稱:伊沒有仔細去看店名,幾樓忘記了,因為伊好幾年沒有去了,差不多1 年多沒去了吧,伊都在上班所以沒有去云云(見本院訴字卷第166 頁至167 頁),然本案案發時間為108 年1 月30日至31日,距本院108 年12月12日審判期日尚不滿1 年,不惟與被告所述不符,且以被告所稱頻繁出入該網咖之程度,竟連網咖之店名、樓層等基礎資料,皆在短時間即不復記憶,實與常情不合,益徵被告所辯上情,顯均屬事後卸責之詞,要無足採。
⒋至辯護人雖辯稱:證人吳旭暉所述交易當時之氣候、天氣、被告之穿著、如何及幾人到場等節,均未釐清而有疑義,卷附臉書訊息亦無談到任何與毒品有關之資訊如毒品代號、交易金額等訊息,均不足作為被告有無涉犯本罪之補強證據云云。
然按毒品交易之雙方,乃具有對向性之關係,為避免毒品取得者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源,雖須調查其他補強證據,以確保其陳述與事實相符,始能採為被告犯罪之證據。
惟所謂補強證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構,而能予保障其陳述之憑信性者,即已充足。
且得據以佐證者,雖非直接可以推斷該被告之犯罪,但以此項證據與取得毒品者之陳述為綜合判斷,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂非補強證據,亦有最高法院102 年度台上字第1566號判決意旨可資參照。
查本院依憑證人吳旭暉於偵訊時所為向被告購得甲基安非他命之證述,核與上揭通訊軟體訊息內容相符,並參酌相關經驗法則,已認證人吳旭暉前揭證述之憑信性已獲得相當程度之補強,應為可採之理由,業如上述,至於辯護人所稱當時氣候、天氣、被告之穿著、如何及幾人到場等事項,本屬與犯罪構成要件無關之細節,縱順利傳訊吳旭暉到庭亦有可能因時間經過而淡忘,不能僅因缺乏對於上開枝微末節部分之證述,即認為證人吳旭暉所述不可採信。
況毒品交易既係政府嚴予查緝之違法行為,為減少查緝風險,毒品交易每於隱密下進行,亦呈現特殊信賴關係,是毒品買賣雙方通訊聯絡時鮮有明白直接稱呼毒品名稱,而常係以一般毒品交易者慣用之代號、術語或買賣雙方彼此已有一定默契或得以知悉之暗語、含混語意而為溝通,藉此代替毒品交易之重要訊息,甚至買賣雙方事前已有約定、默契或慣性,只需約定見面,即足以進行毒品交易,而能以事前約定或先前交易之種類、數量、價格完成毒品交易,亦所在多有,循此,被告與證人吳旭暉通訊聯絡毒品交易時,雖未明指毒品交易,但雙方既已有特殊默契,為避免遭查緝,聯絡毒品交易時乃以彼此知悉或互有默契之術語、暗語、隱晦語意或慣性而為之,與毒品交易之習慣相合,且雙方已用無法進行通訊監察之臉書電話言明重要交易內容,業據證人吳旭暉證述甚明,尚不得僅形式上依前開通訊內容字面上之意思遽予評價,而須參酌雙方之約定、默契、慣性,及吳旭暉於偵查時接受檢察官訊問之過程等,予以綜合判斷,自足認證人吳旭暉對其與被告間訊息內容意涵之解釋洵屬可信,而得以通訊軟體訊息之內容作為本件認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據,則辯護人前揭所辯,即非可取。
⒌再按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者,其主觀上須有營利之意圖,且客觀上有販賣之行為即足構成,至於實際上是否已經獲利則非所問。
即於有償讓與他人之初,係基於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。
必始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,方難謂為販賣行為,而僅以轉讓罪論處(最高法院106 年度台上字第865 號、105 年度台上字第1684號判決參照)。
復按販賣毒品係違法行為,亦無公定價格,可任意分裝增減份量及純度,且每次買賣之價格、數量,亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素,而異其標準,故常機動調整,非可一概而論。
從而,販賣之利得,除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價,且數量俱臻明確外,實難察得其具體得利之實情;
然販賣者從價差或量差中牟利,方式雖異,惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。
是舉凡有償交易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外,尚難祇因無法查悉其精確之販入價格,作為是否高價賣出之比較,即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
再者,毒品之價格不低,取得不易,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦之風險,平白無端轉讓他人,而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖(最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解)。
查被告為本案行為時之智識正常,又其前有施用毒品經臺灣新北地方檢察署檢察官為緩起訴確定之前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,對於毒品相關犯罪乃檢警機關嚴予取締之犯罪行為,應知之甚稔,並依被告自陳職業為工,家庭經濟狀況勉持之生活狀況(見偵6347卷第21頁萬華分局偵查隊訊問筆錄),顯見被告經濟狀況並非寬裕,且無事證顯示其與洽購毒品之證人吳旭暉間有何深厚情誼或至親關係,是以常情研判,倘非有利可圖,諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險,同以販入毒品之純度、價格轉讓毒品與證人吳旭暉之客觀可能,再者,被告如何分裝毒品及訂定價格,顯然繫諸其主觀意思決定,也隨時可依其向上游購入價格不同而有所變動,足認被告基於圖利之本意,而販賣甲基安非他命甚明。
㈢綜上所述,本件事證明確,被告上開犯行均堪以認定,應依法論科。
二、論罪科刑:
㈠核被告就事實欄一所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪。
被告自108 年1 月間某日起至108 年2 月14日為警查獲時止,持有十字弓1 把,為行為之繼續,亦即一經持有該刀械即成立本罪,至其持有行為終了時,僅論以繼續犯之一罪。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品,依法不得持有或販賣。
是核被告就事實欄二所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前,持有甲基安非他命之行為,應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收,不另論罪(並無證據證明被告因販賣而持有之毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上,亦予敘明)。
㈢爰以行為人之責任為基礎,審酌被告非法持有十字弓1 把,,足以助長社會暴戾歪風;
另被告前已有因施用毒品經緩起訴處分確定之前科紀錄,竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令,為圖己利,漠視法令禁制而販賣第二級毒品,法紀觀念薄弱,助長施用毒品惡習,足以導致購買施用者精神障礙與性格異常,且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性,非惟戕害國人身體健康,亦對社會治安構成潛在性危險,所為應予非難;
兼衡其犯後就非法持有刀械部分尚知坦承犯行,惟否認販賣毒品犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、非法持有刀械之期間,暨其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就非法持有刀械犯行所宣告之刑,諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆。
三、沒收:
㈠扣案之十字弓1 把,屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械,自係違禁物,不問屬於犯人與否,應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案SAMSUNG 廠牌行動電話1 支(含門號0000000000號SIM卡1 張),係被告持有與證人吳旭暉聯繫販賣毒品使用之物,業據本院所認定,不問屬於被告與否,依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,在被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈢依刑法第38條之1第1項規定:犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。
第3項規定:前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
又舉凡販賣毒品所得之財物,不問其中何部分屬於成本,何部分屬於犯罪之利得,均應予以沒收,並非僅限於所賺取之差價部分,始符立法之本旨(最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照)。
查被告就事實欄二所示販賣第二級毒品所得共15,000元,雖未扣案,然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物,應依前揭規定於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈣至本案被告為警查獲時另扣得安非他命吸食器1 組、殘渣袋1 個,業經本院以108 年度簡字第4669號諭知沒收銷燬確定,有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐,爰不重複在本件諭知沒收;
其他本案其他扣案物品,均非違禁物(其中小型火炮、微型火炮各1 個,無法鑑判是否為管制槍砲,武士刀1 把鑑驗結果非管制刀械,見偵6446卷第109 頁、121 頁),且卷內均查無證據資料可資證明與本案之關聯,是上開之物均與被告本件非法持有刀械及販賣第二級毒品犯行無涉,爰不於本案宣告沒收,均併予敘明。
㈤末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果,與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係,但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果,因之,為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據,是就個別沒收(含追徵)仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告;
又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵,然按「宣告多數沒收者,併執行之」,刑法第40條之2第1項定有明文,且修正後刑法既認沒收並非從刑,即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之,爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知,併此特予說明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項,毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段,刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項,判決如主文。
本案經檢察官王筱寧提起公訴,檢察官林殷正到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 許品逸
法 官 宋泓璟

上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
槍砲彈藥刀械管制條例第14條
未經許可,製造、販賣或運輸刀械者,處3 年以下有期徒刑,併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前項之罪者,處6 月以上5 年以下有期徒刑,併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
未經許可,持有或意圖販賣而陳列刀械者,處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
第1項及第 2 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5 年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1 年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

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