臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,820,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第820號
上 訴 人
即 被 告 詹正愷


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第719號，中華民國108年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第1487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

詹正愷施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點壹零貳捌公克）及直接用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋壹只沒收銷燬之。

扣案之注射針筒參支沒收之。

事 實

一、詹正愷基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年8月1日下午2時許，在基隆市○○區○○路000巷00號2樓，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

於施用上開第一級毒品海洛因後約20分鐘，復基於施用第二級毒品之犯意，在前開處所，另將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以打火機燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日下午5時16分許，為警持搜索票前往上址執行搜索時，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1028公克）及注射針筒3支，詹正愷當場承認前開扣押物品為其所有，並坦承有施用毒品之犯行而接受裁判，復經警採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵辦後起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告詹正愷充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第72頁、第93頁），且有臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）108年聲搜字第345號搜索票、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年8月16日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心108年9月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、扣押物品清單在卷可稽（見基隆地檢署108年度毒偵字第1487號卷〈下稱毒偵卷〉第25頁、第27頁至第31頁、第35頁、第41頁、第105頁、第109頁、第111頁、第121頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9日施行。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；

且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於92年4月26日強制戒治執行完畢後，接續執行①90年間，因施用毒品案件，經基隆地院以90年度基簡字第232號判決判處有期徒刑6月確定；

②92年間，因施用毒品案件，經基隆地院以92年度訴字第34號判決判處有期徒刑8月、6月，定其應執行刑為有期徒刑1年確定等案件，於93年8月2日縮短刑期假釋出監，於93年10月6日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢；

③於94年間，又因施用毒品案件，經基隆地院以94年度訴字第646號判決判處有期徒刑10月、8月，定其應執行刑為有期徒刑1年4月，並經本院以94年度上訴字第3943號判決撤銷改判為有期徒刑10月、8月，定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於96年7月15日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。

㈢按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈣被告為施用而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈤被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告前於98年間，因①殺人未遂等案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度訴字第1483號判決判處有期徒刑5年8月、2年10月、5月，有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑7年6月，復經本院以98年度上訴字第4523號判決部分撤銷，部分駁回上訴後，有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑7年確定；

②施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第2091號判決判處有期徒刑10月確定，上開①②案件並經新北地院以99年度聲字第1252號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年8月確定，於103年12月9日假釋出監期間，於③105年間，因施用毒品案件，經基隆地院以105年度訴字第595號判決判處有期徒刑4月確定，於105年12月26日易科罰金執行完畢，嗣前開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年6月16日，於107年10月2日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件各次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬累犯，本院審酌其早在92年間即有施用毒品之情形，且前已有多次施用毒品之前科，更曾於假釋期間再犯施用毒品案件經判決確定後，遭撤銷假釋，顯見其對於此部分刑罰之反應力即屬薄弱，故其所為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈦被告為警至前址執行搜索時，即當場坦承持有第二級毒品甲基安非他命、注射針筒等物品，且坦承有施用毒品之情事，有基隆市警察局第四分局109年4月2日函暨員警職務報告可佐（見本院卷第65頁至第67頁），而依卷附前揭搜索票，員警持搜索票執行搜索之對象並非被告，執行之處所亦非被告住所（見毒偵卷第25頁），可知員警於搜索前，並無相當證據足認被告涉有上開犯行，是被告係於犯罪遭發覺前，主動向有偵查犯罪職權之公務員坦承犯行並願意接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告所為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈧撤銷改判部分：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

然查：⒈本件被告係屬累犯，且依本院審酌前情，認有予以加重其刑之必要。

又原審固以「被告於本案及前案所犯之罪固均為與毒品相關之犯罪，惟施用毒品罪，僅侵害自身健康，並未侵害他人法益，且施用毒品行為具高度成癮性，將被告監禁於監所期間，亦僅暫時剝奪被告毒品施用機會，應藉由完善之心理、戒癮支援系統，方足生矯治之效，是本案相較於其他犯罪類型，無對被告施以長期監禁之必要，被告前雖曾犯施用毒品罪，認尚難因此即認被告有刑罰反應力薄弱之情形」為由，不予加重其刑，惟原審既論述被告有多次毒品相關犯罪，則其又論述尚難因此認被告有刑罰反應力薄弱之情形，似已有理由前後矛盾之虞；

況施用毒品縱僅係侵害自身健康，未侵害他人法益，且具有高度成癮性，但施用毒品犯行既為毒品危害防制條例所規定須執行刑罰之犯罪，即有在符合構成要件之情形下，予以執行刑罰之必要，原審所執上開事由，則可在量刑時加以審酌，尚非於施用毒品累犯之案件中，執以為不予加重其刑之理由。

是以，原審逕以前述理由，未予被告加重其刑，容有不當。

⒉再者，被告既合於自首之要件，而得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，原審未調查此有利於被告之部分，並予以減輕其刑，亦有未恰。

⒊綜上，被告以其符合自首之要件為由提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，且原判決有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈨爰審酌被告於行為時為年約44歲之成年人，前曾因施用毒品案件執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，明知海洛因、甲基安非他命為第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別就其前開犯行量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品甲基安非他命部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈩沒收部分：⒈扣案白色結晶1袋（驗餘淨重0.1028公克）經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有上揭毒品鑑定書可考（見毒偵卷第109頁），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。

至直接用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之分裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

另前揭第二級毒品甲基安非他命因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案注射針筒3支，雖未經鑑定是否含有第一級毒品海洛因成分，然經被告坦承為其所有，且係供其施用第一級毒品海洛因所用之物（見本院卷第72頁），爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。