臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,821,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第821號
上 訴 人
即 被 告 張全勝


（現另案於法務部○○○○○○○執行）指定辯護人 吳俊賢律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第496號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1712號、108年度偵字第2623號、108年度偵字第2636號、108年度偵字第3630號、108年度偵字第3631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張全勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，亦知甲基安非他命經中央衛生主管機關公告列為禁藥管理，屬藥事法所規範之禁藥，不得非法販賣、轉讓、持有，仍分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以平版電腦插用門號0000000000號SIM卡及以手機插用門號0000000000號SIM卡作為聯絡工具，於附表一所示時、地，分別販賣甲基安非他命予劉毅謙、周宏穎、張官文等人共3次，及於附表二所示時地轉讓禁藥甲基安非他命予吳欣政共4次（各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥之時間、地點、對象、行為方式、毒品種類及數量等細節，均詳如附表一、二所示），嗣經警依法對上開門號執行通訊監察而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院均未加以爭執（見本院卷第113至115頁、第137至142頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第113至115頁、第137至142頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院審理中均坦承不諱（見1712號偵卷第7至32頁、第133至135頁、第343至345頁、411頁、原審卷第119、244頁、本院卷第112、144頁），核與證人劉毅謙、周宏穎、張官文於警詢、偵查中之證述大致相符（劉毅謙部分見1712號偵卷第283至288頁、第315至319頁、周宏穎部分見1712號偵卷第145至154頁、第189至191頁、張官文部分見1712號偵卷第245至250頁、第269至271頁），並有原審法院通訊監察書（見原審卷第79至97頁）、通訊監察譯文（見1712號偵卷第41至87頁；

劉毅謙譯文見偵卷第48、49頁；

周宏穎譯文見偵卷第54、55頁；

張官文譯文見1712號偵卷第42頁；

吳欣政譯文見1712號偵卷第51、59、62、63、77、78頁）、107年12月17日蒐證照片（見1712號偵卷第35至39頁）等在卷可憑，及平版電腦1臺（內含門號0000000000號SIM卡）及手機1支（內含門號0000000000SIM卡）扣案可佐（見毒偵1712卷第101頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷；

且甲基安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告於附表一各編號所示販賣甲基安非他命之行為，均係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，而被告將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然，準此，被告主觀上之營利意圖亦堪認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告如附表一所示3次販賣第二級毒品犯行及附表二所示4次轉讓禁藥犯行，均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠核被告於附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用藥事法第83條第1項。

是核被告於附表二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共4罪。

被告為轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例。

㈡被告前因轉讓禁藥案件，經原審法院以104年度訴字第540號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定，及因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度基簡字第1400號判決判處有期徒刑5月確定後，上開二案經原審法院以105年度聲字第91號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年確定，入監執行後，於105年12月26日假釋出監，於106年6月28日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第68至71頁）在卷可查，其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯；

司法院大法官釋字第775號解釋意旨認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。

審酌被告曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍未遠離毒品，倘本案以最低法定本刑為量刑之下限，未能與其短期內再次販賣毒品、轉讓禁藥予他人之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，被告於本案所犯各罪，除無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

㈢又按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；

此為同條例第17條第1項、第2項所明定。

另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

經查：⒈被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品犯行，就被告所犯販賣第二級毒品各罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉被告於警詢陳稱如附表一所示犯行之甲基安非他命來源，係由綽號「猴子」之人提供（見1712號偵卷第31頁）。

經原審法院函詢基隆市政府警察局第一分局，有無因被告之供述而查獲毒品來源乙節，經警查得綽號「猴子」之人其真實姓名為鄒智帆，業將鄒智帆移送臺灣基隆地方檢察署偵辦，此有基隆市政府警察局第一分局108年10月21日函檢附職務報告及該局刑事案件報告書在卷可查（見原審卷第191至200頁）；

而鄒智帆於原審審判中亦證稱：伊曾受被告所託，向他人買入甲基安非他命，再交付予被告等語（見原審卷第238頁）。

綜上所述，足認被告確有供出毒品來源，並使檢警機關因而查獲之情形，是被告就附表一各編號所犯販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑。

至被告於警詢時陳稱：其向陳順吉購得甲基安非他命，均係在陳順吉住處內，即施用完畢等語（偵卷第31頁），可見被告此部分關於甲基安非他命來源之陳述，與本案附表一各編號犯行無關，併予敘明。

⒊被告就如附表一所示各犯行，既均有上開加重及減輕之事由，均應依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。

⒋被告如附表二所示轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法與毒品危害防制條例之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，併予敘明。

㈣刑法第59條⒈辯護人固為被告主張：按同為販賣、轉讓毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本案被告販賣或轉讓第二級毒品之對象人數、販賣毒品之數量非鉅，獲利微薄，所為均小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，請依刑法第59條規定減輕被告各次犯行之刑度，再遞減輕等語。

⒉按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

⒊按販賣第二級毒品法定本刑為「7年以上有期徒刑」，有期徒刑之範圍即自7年至15年之間，另輔以毒品危害防制條例第17條第1項供出來源、第2項自白犯罪等諸多減刑條款皆可資應用，足見立法者正因販賣第二級毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。

被告所犯如附表一所示3次販賣第二級毒品罪，業均依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，衡諸於被告販賣第二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，乃不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒋而藥事法第83條第1項法定本刑為「7年以下有期徒刑」，量刑範圍亦足供執法者視個案情節靈活運用；

本件被告明知甲基安非他命危害他人健康，仍為4次轉讓禁藥犯行，仍不宜輕縱，且藥事法所規定轉讓刑責，已較販賣第二級毒品之刑責為輕，依被告警詢所稱：因為吳欣政對我很好，所以我都直接請他施用，沒有跟他收錢等語（見1712號偵卷第15至16頁），依卷內事證，尚無從認定被告為4次轉讓禁藥犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，而有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處，自無從援引刑法第59條之規定，酌減其刑。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告知悉甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，又轉讓禁藥甲基安非他命4次，戕害國民身心健康及危害社會治安，兼衡被告之行為手段、被告之智識程度、經濟狀況、生活狀況，及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品3罪，各量處有期徒刑1年10月，所犯轉讓禁藥4罪，各量處有期徒刑3月，並具體審酌整體犯罪過程之各罪，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間接近、行為侵害之法益、各罪對法益侵害之加重效應非鉅，罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就販賣第二級毒品各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑3年，轉讓禁藥各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑7月。

復說明：被告於附表一各次販賣甲基安非他命，其所得之1500、1500、2000元（合計5000元），屬被告之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案平版電腦1臺（內含0000000000號SIM卡1張），係經被告使用作為附表一編號2至3、附表二編號4犯行之聯絡工具，扣案手機1只（內含0000000000號SIM卡1張），則經被告使用作為附表一編號1、附表二編號1至3犯行之聯絡工具，均屬犯罪所用之物，就附表一各編號犯行部分，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於各次犯行項下，分別諭知沒收；

就附表二各編號犯行部分，上開物品均屬被告所有，且分別供被告轉讓甲基安非他命之聯絡工具，應於各次犯行項下，依刑法第38條第2項規定，諭知沒收；

又本案扣得藥鏟、吸食器等物品，係被告施用毒品所用，均與本案犯罪事實無關，扣案手機1支（門號:0000000000）亦無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：在我國諸多司法判決中，如新竹地院105年度訴字第668號判決，就販賣第二級毒品甲基安非他命，各次判處有期徒刑3年10月，合計刑期有期徒刑11年6月，定應執行有期徒刑4年6月，被告警偵、審理均坦承販毒犯行，且供出毒品來源使檢警查獲，觀諸被告販賣毒品的人數、數量獲利甚微，但原審仍分別量處被告有期徒刑1年10月，定執行刑3年，仍嫌過重；

轉讓禁藥部分，被告自偵查時起亦坦承犯行，縱使因法律割裂適用之禁止，未能依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，仍應依刑法第57條減輕，且轉讓對象均為同1人，原審量刑尚嫌過重；

另本案有情輕法重之情，原審未依刑法第59條減輕其刑亦有未當等語。

㈢按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。

被告所為難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合。

上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。

㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

數罪併罰定應執行刑之裁量標準，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量。

經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，衡諸原審對被告販賣第二級毒品3次犯行均依累犯規定加重其刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，各量處有期徒刑1年10月，對被告轉讓禁藥4次犯行均依累犯規定加重其刑，各量處有期徒刑3月，均已屬從法定刑之低度量刑，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑失衡，顯然過重情形；

又原審判決依法酌定被告販賣第二級毒品3罪應執行有期徒刑3年，轉讓禁藥4罪應執行有期徒刑7月，均未逾越刑法第51條第5款所定之外部界限，綜衡卷存事證及被告所犯數罪類型、期間、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，堪認原審所定執行刑，已屬適度減輕被告刑期，其所定應執行刑均未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使。

至上訴意旨所引其他案件定刑如何，事涉不同案件之定刑標準（如內、外部性界限），且與各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據，況執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，無從比附攀引他案量刑，指摘原判決不當。

綜上，被告提起上訴指摘原審量刑過重，亦屬無據。

㈤綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
編號 販毒者 對象 時間 地點 毒品種類與 數量 1 張全勝 劉毅謙 107年12月 17日10時許 基隆市仁愛區南榮國小山下早餐店 安非他命1包 （毛重1公克 ） 金額及方式 面交新臺幣（ 下同）1500元 予張全勝 2 張全勝 周宏穎 107年12月 26日16時許 基隆市○○ 區○○街00 巷00號5樓 安非他命1包 （0.8公克） 金額及方式 面交1500元予 張全勝 3 張全勝 張官文 107年12月 4日17時許 基隆市仁愛 區龍安街22 0巷內 安非他命1包 （0.9公克） 金額及方式 面交2000元予 張全勝 附表二
編號 轉讓者 對象 時間 地點 毒品種類與 數量 1 張全勝 吳欣政 107年12月 21日20時許 基隆市仁愛 區仁三路與 愛四路口7- 11旁巷內 安非他命1包 （0.6-0.7公 克，起訴書誤 載為：0.7-0. 8公克，參1712號偵卷第135頁） 2 張全勝 吳欣政 107年12月 31日23時30 分 基隆市仁愛區廟口附近電動遊藝場 安非他命1包 （0.5公克） 3 張全勝 吳欣政 108年1月9 日14時53分 許（起訴書 誤載為107 年） 基隆市仁愛 區廟口附近 電動遊藝場 安非他命1包 （0.3-0.5公 克，起訴書誤 載為：0.7公 克，參1712號 偵卷第135頁 ) 4 張全勝 吳欣政 108年2月4 日4時22分 （起訴書誤 載為107年 ） 基隆市仁愛 區吳欣政臨 時租屋處 安非他命1包 （0.3公克， 起訴書誤載 為：0.6-0.7 公克，參1712號偵卷第135頁）