臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,832,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第832號
上 訴 人
即 被 告 陳昱安


選任辯護人 黃繼儂法扶律師
上 訴 人
即 被 告 張志儒


選任辯護人 沈昌錡法扶律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第256號，中華民國109年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳昱安共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

張志儒共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳昱安與張志儒共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國107年7月16日，由真實姓名年籍不詳之成年女子「奶茶」先詢問張志儒有無毒品咖啡包，再由張志儒聯繫陳昱安，張志儒遂由不詳之人提供含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之彩色背景、黑色惡魔頭包裝咖啡包（下稱系爭惡魔咖啡包）4包，於同日晚間9時許，由陳昱安駕駛張志儒所提供之車牌號碼00-0000號自小客車搭載張志儒，依約前往「奶茶」指定交易之地點即新北市新店區大坪林捷運站附近後，張志儒為免遭查緝，先行下車，於同日10時27分許，陳昱安將上開自小客車停放於新北市○○區○○路00號前，購毒者吳彬旻隨即上車，由陳昱安以新臺幣（下同）2,800元之代價，販賣惡魔咖啡包4包予吳彬旻，迨吳彬旻下車離開後，陳昱安將車駛離並去搭載於附近等待之張志儒，再將2,800元與張志儒朋分花用。

適吳彬旻於翌（17）日凌晨0時40分許，於新北市新店區民權路、寶安街口因神色可疑為警盤查，當場於其機車車廂內查獲持有系爭惡魔咖啡包4包，經吳彬旻供出上游為陳昱安，再由陳昱安供出共犯張志儒，並為警調閱沿線監視錄影畫面而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人A1、吳彬旻於警詢時之證述（臺北地檢署107年度偵字第27303號卷〈下稱偵卷〉第65至68頁、同署107年度毒偵字第3099號卷第15至19頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告陳昱安之選任辯護人主張不得作為證據，且核無傳聞法則之例外情形，自應認無證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項乃有關被告以外之人於審判外向法官及偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院107年度台上字第1200號判決意旨參照）。

而參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議〈一〉意旨參照）。

又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上，偵查中檢察官通常均能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

，此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。

上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，事實上均難期有於另案法官審判外或有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。

從而，於法院審理中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。

倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。

除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。

此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與同法第159條之1規定相呼應。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。

否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。

於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院103年度台上字第6675號、95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。

查本院下列所引用證人即員警許智為、證人吳彬旻於偵查中在檢察官前以證人身分所為證述，業經具結在卷，上訴人即被告陳昱安、張志儒（下合稱被告2人）於檢察官偵查中固未對證人許智為、吳彬旻詰問或與其等對質，惟依前開說明，此並非意指證人於偵訊時之證述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。

嗣於原審審理時，被告2人業已針對證人於偵查時所為之證述，由其等選任辯護人對證人許智為、吳彬旻行交互詰問（原審卷第259至273、309至328頁），當已補足被告2人行使反對詰問權之機會，顯屬業已完足調查之證據，自不得再執被告未於偵查中對證人許智為、吳彬旻詰問或與其等對質為辯；

且就證人許智為、吳彬旻於偵查時之外部客觀情況，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首開規定及說明，證人許智為、吳彬旻於偵訊中所為之證述當有證據能力。

是被告陳昱安之選任辯護人辯稱：證人許智為、吳彬旻於偵查中之證述未經交互詰問無證據能力云云，容有誤會。

三、選任辯護人雖為被告2人辯稱：被告陳昱安於警詢時受到員警不正訊問及恫嚇、被告張志儒警詢時受到員警不正訊問及誘導，故被告2人於警詢之陳述均不具任意性，無證據能力云云。

惟查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

㈡依原審勘驗被告陳昱安之警詢筆錄之勘驗結果，於製作警詢筆錄之過程中，均無任何員警對被告陳昱安陳述過被告張志儒推卸全部責任給被告陳昱安一節，有原審勘驗筆錄在卷（原審卷第110至135頁）可稽，已難認被告陳昱安係遭員警以錯誤資訊詐欺或恫嚇後自白。

而員警固於詢問時陳述：你要再胡亂講沒關係；

就是你擔的啦等語（原審卷第120頁），然觀經原審勘驗後如附表一之前後文可知，員警係於被告陳昱安陳述交易完成後，如何與被告張志儒碰面過程時，就被告陳昱安所述，表示被告陳昱安之陳述前後不符，要求其好好陳述過程而為，此並據證人許智為到庭證述：因為當初吳彬旻指證的只有被告陳昱安，然後被告陳昱安指證是與被告張志儒一起，被告陳昱安講的過程不確定被告張志儒有無涉案，不確定有無亂講，所以請被告陳昱安真的有的事情再說，伊印象中係因為被告陳昱安跟伊說都是被告張志儒指使他，伊覺得講的很奇怪，要被告陳昱安據實陳述，是他就是他，才說就是你擔的啦，被告陳昱安的意思是完全不知情，咬被告張志儒的部份又模糊不清，伊認為如果受被告張志儒指使就好好陳述，不然被告陳昱安可能變成本案主嫌等語（原審卷第317至318頁、第323頁），是上開過程均難認員警有何恫嚇或脅迫被告陳昱安之情事。

㈢又員警固於詢問時向被告陳昱安陳述：你在跟我開玩笑是不是等語（原審卷第124頁），然觀經原審勘驗後如附表二之前後文可知，員警係於被告陳昱安未能描述交予吳彬旻之物品究為何物時，認被告陳昱安前已提及其以前在酒店工作，接觸過毒品、愷他命，知道咖啡喝下去會怎麼樣等語（偵卷第27頁），員警始提示被告陳昱安，被告陳昱安亦答稱沒有打開過所以不知道內容物等語，員警既係因被告陳昱安於該次警詢已先行陳述有接觸過毒品之經驗，其進一步依被告陳昱安之陳述予以確認，被告陳昱安並表示沒有打開過等語，即難認員警有何恐嚇、脅迫被告陳昱安之情。

㈣另被告陳昱安於警詢時，係先提及被告張志儒請被告陳昱安駕駛，並要求中途放被告張志儒下車；

被告張志儒要求被告陳昱安前往錢都等候，後員警陳述：「你說這是他指使的嘛」等語，亦有勘驗筆錄在卷（原審卷第110至119頁）可佐，證人許智為並於原審證稱：伊係依照被告陳昱安先前陳述，認為被告陳昱安之意思是被指使，伊先問車是誰開的，到後面如何到新店，被告陳昱安說是被告張志儒叫其讓被告張志儒下車，然後停等之後接被告張志儒，被告陳昱安之說法都是被告張志儒叫他這麼做的，所以伊就認為是被告張志儒指使的等語（原審卷第323頁），是以員警依據被告陳昱安之供述，詢問是被告張志儒指使一節，尚非全無根據，難認係恫嚇，故選任辯護人前開主張，亦無可採。

㈤綜上，被告陳昱安之警詢陳述，依原審勘驗結果，尚乏證據可認員警言語已達強暴、脅迫程度或以疲勞訊問、不正方法取得陳述，而其上開陳述亦與事實相符（詳後述），自得採為認定被告陳昱安犯罪事實之證據。

至被告張志儒之警詢陳述，員警於製作警詢筆錄之過程中，依其所調查之事證進行詢問，並未提供錯誤資訊誘使或恫嚇被告張志儒陳述，而乏證據可佐選任辯護人前開主張有不正訊問及誘導等情事，亦有原審勘驗筆錄在卷（原審卷第136至151頁）可佐，選任辯護人雖另主張員警係於製作被告張志儒之警詢筆錄前有不正訊問之情事，惟此部分除被告張志儒之辯稱外，並無客觀事證足以佐證員警於警詢前有不正訊問之情事，而不具任意性。

是被告陳昱安、張志儒於警詢中之自白，均具任意性，而無辯護人所指不正方法訊問之情形，且被告等自白與事實相符者，均有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、被告2人於本院審判程序時，除前開部分外，就其他證據之證據能力均表示沒有意見，僅爭執證明力等語（本院卷第146至152頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告陳昱安固不否認曾於大坪林捷運站附近與證人吳彬旻交易咖啡包，被告張志儒亦不否認本案居中與「奶茶」聯繫後與被告陳昱安共謀販賣咖啡包，惟均矢口否認有何共同販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊2人沒有販賣毒品，伊等只是想耍吳彬旻，當時是被告陳昱安拿家裡4包雀巢牌黑色長條正常的咖啡包假冒毒品販賣，扣案之咖啡包並非伊等所交付云云。

被告陳昱安之選任辯護人則辯以：本件除證人吳彬旻片面指述外，無任何補強證據，且證人吳彬旻供述前後矛盾，其遭員警查獲時間與本件交易時間相隔2小時許，吳彬旻在離家比較遠的便利商店被查獲，亦與常情相違，且本件無證據證明為警查獲之毒品咖啡包即為被告陳昱安所交付，被告陳昱安係交付一般的咖啡包，所為可能構成詐欺，但沒有販賣毒品。

被告張志儒選任辯護人則辯以：被告陳昱安為共同被告，其關於本件重要事項之供述前後不一，所述不可採，依證人吳彬旻之證述，其並未與被告張志儒有接觸，亦無其他證據可以證明被告張志儒涉案。

況被告張志儒之前即曾以假毒品騙人，其主觀犯意僅係詐欺取財，而非販賣毒品，縱使被告陳昱安確有販賣第三級毒品，亦已超出被告張志儒之認知，被告張志儒亦未分到任何金錢，僅由被告陳昱安支付加油費及宵夜云云置辯。

經查：1.被告張志儒於107年7月16日，由真實姓名年籍不詳之成年女子「奶茶」詢問其有無毒品咖啡包，於同日晚間9時許，由被告陳昱安駕駛被告張志儒所提供之車牌號碼00-0000號自小客車搭載被告張志儒，前往「奶茶」所指定之地點即新北市新店區大坪林捷運站附近後，被告張志儒先行下車，於同日晚間10時27分許，被告陳昱安將上開自小客車停放於新北市○○區○○路00號前，證人吳彬旻隨即上車，由被告陳昱安以2,800元之代價，販賣咖啡包4包予證人吳彬旻，迨證人吳彬旻下車離開後，被告陳昱安將車駛離並前去搭載於附近等待之被告張志儒。

嗣翌（17）日凌晨0時40分許，證人吳彬旻於新北市新店區民權路、寶安街口因神色可疑為警盤查，當場遭查獲持有系爭惡魔咖啡包4包等情，業據被告2人於原審及本院所不爭（原審卷第152頁、本院卷第153頁），並經證人吳彬旻於偵查及原審證述明確（偵卷第159、160頁、193至197頁、原審卷第259至272頁），且有監視錄影翻拍畫面、證人吳彬旻查獲照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（偵卷第79至83頁、臺北地檢署107年度毒偵字第3099號卷〈下稱毒偵卷〉第10至12、43頁）可稽，又扣案之系爭惡魔咖啡包4包經送鑑定，含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分，毛重35.3608公克、淨重31.0224公克，驗餘淨重30.2064公克，硝甲西泮成分純度為0.04％，純質淨重0.0124公克，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷（毒偵卷第49、50頁）可稽，可認系爭惡魔咖啡包確實含有第三級毒品成分無訛，是此部分之事實，首堪認定。

2.證人即購毒者吳彬旻與被告陳昱安交易毒品及查獲過程，業據證人吳彬旻於偵查及原審時均證述：伊應該是107年7月16日晚上10點多向在場被告陳昱安購買系爭惡魔咖啡包，是彩色惡魔包裝，伊交易完後去附近，都在捷運站附近，中間沒有與別人見面，大約過1至2小時就被查獲，除了系爭惡魔咖啡包4包外，身上沒有其他咖啡包（偵卷第196頁）；

因為買毒是面交，所以伊認得出被告陳昱安，伊透過網友「奶茶」詢問有沒有毒品咖啡包，然後「奶茶」幫伊問，後來就再打電話來約定地點，在伊後來被抓的地點附近，「奶茶」並告訴伊對方有開車，伊在約定地點等了幾分鐘，被告陳昱安就開車過來，伊想應該是了，就上副駕駛座直接交易，被告陳昱安自車門開窗戶的底下，拿出彩色包裝印惡魔的咖啡包共4包交給伊，外面沒有包裝袋，稍微用橡皮筋綑綁，伊就把錢給被告陳昱安；

伊可以確認外觀就是惡魔，不是雀巢黑色長條，伊就是認到外觀有惡魔圖案才付錢，咖啡包有用橡皮筋綑綁，外面沒有塑膠包裝，伊結束交易後跟陳昱安有互加LINE，但除了與「奶茶」聯繫過，沒有與被告2人聯繫過，沒見過被告張志儒，不知道為何本案有被告張志儒。

之後伊將系爭惡魔咖啡包放在機車車廂內的雨衣裡面，到被查獲的2個多小時中間，伊都在大坪林附近的家裡，直到凌晨12點多要領錢到全家附近，才遭警察在民權路與北新路3段的全家，大坪林捷運站附近查獲等語（原審卷第260至271頁），觀證人吳彬旻前開證述之交易過程，核與監視器錄得於該日晚間10時27分許，淺色轎車停於民權路32號前，有人自副駕駛座上車後下車，車輛旋即駛離之畫面相合（偵卷第76至79頁）。

再系爭惡魔咖啡包4包外觀上確實有惡魔圖案且有彩色背景一節，亦有新店分局刑案照片黏貼紀錄表、扣案物品照片在卷（毒偵卷第44、45頁、原審卷第295至299頁）可稽，並與證人吳彬旻所述之毒品咖啡包外觀相符，是證人吳彬旻之陳述經由被告陳昱安交付系爭惡魔咖啡包4包，其辨認咖啡包外觀確有惡魔圖案，才交付購毒代價等節，應堪採信。

3.證人許智為即查獲員警於偵查、原審中亦證述：伊在附近巡邏，發現吳彬旻1個人在民權路與寶安街口行跡可疑，遂檢查吳彬旻，吳彬旻機車就在旁邊，檢查後在外套裡面發現毒品咖啡包4包，吳彬旻說當天晚上剛買的，在民權路20多號，後來有調閱監視器確認所述是否實在，在吳彬旻身上查獲的就是系爭惡魔咖啡包，沒有其餘物品等語（偵卷第213至215頁）；

伊盤查吳彬旻過程中發現車上有毒品咖啡包，發現機車車廂內外套鼓鼓的，伊就請吳彬旻將外套東西拿出來，查獲系爭惡魔咖啡包4包，是吳彬旻主動配合，後來搜索吳彬旻車子，沒有其他東西，系爭惡魔咖啡包是簡單以橡皮筋綁一起，吳彬旻有陳述時間地點，伊先追查被告陳昱安，因為證人吳彬旻明確知道是誰，提供基本年籍資料去確認，給了臉書帳號、真實姓名，其依據吳彬旻之陳述，伊有去調閱監視器再跟吳彬旻確認，107年7月17日就製作吳彬旻筆錄，吳彬旻同一天就供出被告陳昱安，伊記得有看到吳彬旻提供對話紀錄，是LINE的大頭，但裡面沒有對話，後來是被告陳昱安主動提到被告張志儒，指證歷歷才移送被告張志儒等語（原審卷第310至320頁），是證人許智為就其盤查證人吳彬旻之過程，已明確證述其僅發現證人吳彬旻持有系爭惡魔咖啡包4包，外觀確有惡魔圖案，且係以橡皮筋綁住，此部分核與證人吳彬旻前開所述相合，其搜索證人吳彬旻車輛後，並無其他物品，後續請證人吳彬旻提供交易地點及販毒人別後，經調閱監視器查證確認，方先後追查出被告2人，益徵證人吳彬旻所述均與證人許智為之查證內容相合，堪認被告2人確實係因證人吳彬旻購毒後供出毒品上游而查獲。

4.證人即共同被告陳昱安於原審證述：被告張志儒告知，「奶茶」打電話給被告張志儒，問有沒有人販賣毒品，被告張志儒就打電話給伊問有沒有認識的朋友賣，然後被告張志儒就告知「奶茶」說有，請朋友拿過去，「奶茶」當中間人，由被告張志儒聯繫「奶茶」，再由「奶茶」傳話給買家，然後就約時間點，由被告張志儒開車來伊家樓下載伊，本來伊坐在副駕駛座上，被告張志儒叫伊開車過去，因為被告張志儒說其很多案底，很常被攔查，警察會問很多事情，所以開到民權路就放被告張志儒下車，叫伊交易完後再去載被告張志儒，其開車至交易地點後，撥電話給被告張志儒，被告張志儒再聯繫「奶茶」說到現場了，就在那裡等，交付物品後，吳彬旻就把錢給伊，交易結束後吳彬旻問要怎麼聯絡伊，伊就把LINE給吳彬旻，伊開車時被告張志儒在旁，有聽到被告張志儒聯繫時說2,800元，有關交易時間、地點，都是被告張志儒跟伊講的，拿取金錢後是2人車子加油跟一起吃東西花掉了；

伊上了駕駛座後，被告張志儒說在駕駛座車門車窗按鈕，有個遭破壞的蓋子鬆動可以拔起來有空間，伊就把咖啡包放進去，伊本來不知道有這個空間，就從駕駛座旁開車門車窗那裡拿給吳彬旻等語（原審卷第233至246頁）。

證人即共同被告張志儒亦於原審證稱：「奶茶」打電話問伊有無毒品，伊打電話給被告陳昱安，見面後，伊叫被告陳昱安一起去，伊中途下車想避免麻煩，伊有講要藏在手扶下面即駕駛座左邊車門，「奶茶」有跟伊說要4包咖啡包，伊有問價錢多少，「奶茶」說外面價格大概2,800元，伊就要被告陳昱安至錢都涮涮鍋門口，停在該處，當時「奶茶」有問伊到了嗎？伊有打電話問被告陳昱安，並告知吳彬旻要過去了，也有告知「奶茶」開什麼車，交易完後被告陳昱安有打電話問伊在哪裡要伊去找他，被告陳昱安好像拿了2,800元，伊記得拿來加油吃東西等語（原審卷第248至256頁），其等所證述關於交易前係由「奶茶」居中與證人吳彬旻聯繫、交易過程係由被告陳昱安開車前往，並在證人吳彬旻上車後，始自車門旁取出咖啡包交付證人吳彬旻等節，均核與證人吳彬旻前開所述相合，更堪認定證人吳彬旻所述可採，而得為補強證人吳彬旻前開之證述。

5.又本案自證人吳彬旻於107年7月16日晚上10時27分許向被告陳昱安購毒後，於翌日凌晨0時40分，即遭證人即員警許智為查獲，已如前述，就查獲之時間中間僅相隔2小時許，時間甚短，證人吳彬旻亦已明確證述此段期間並未再與其他人交易，均可認被告陳昱安所交付者即為扣案之系爭惡魔咖啡包4包。

再自本案交易過程觀之，係證人吳彬旻先詢問網友「奶茶」有無毒品咖啡包可買，再由「奶茶」居中聯繫被告張志儒，被告張志儒遂聯繫被告陳昱安後共同起意販賣，由被告陳昱安駕駛被告張志儒上開車輛，載送被告張志儒一同前往面交，是以被告2人經由「奶茶」居中聯繫之時，對於購毒者擬交易毒品咖啡包已明確知悉，仍由被告張志儒攜帶系爭惡魔咖啡包4包一同前往赴約。

又中途被告張志儒為避免警察盤查，即先行下車，被告陳昱安並經被告張志儒指示，從駕駛座控制電動窗的面板內之隱密處取出系爭惡魔咖啡包4包交付予證人吳彬旻，被告陳昱安於交易完成後又與證人吳彬旻以手機互相交換LINE之通訊方式，被告陳昱安完成上開行為後，再前往搭載被告張志儒離去。

綜觀被告2人之上開行為，被告2人透過他人聯繫轉知交易對象，又其等既將交易物品藏於車內不易搜索之隱匿處，並於赴約之時為避免遭查緝，被告張志儒尚預先下車迴避，待交易完成後始上車，此等迂迴、隱蔽之交易過程，對照被告陳昱安於警詢中所述：奶茶的朋友（按即吳彬旻）交付我2,800元，被告張志儒指示我將駕駛座控制電動窗的面板打開，將裡面的東西拿出來。

我知道替他人運毒是違法行為，因為我欠被告張志儒一個人情所以才幫他，我不知道被告張志儒係以何種方式散布販毒訊息等語（偵查卷第28、29頁）；

被告張志儒於警詢中亦供述：我知道該物品為毒品咖啡包等語（偵查卷第92頁），是上開被告2人於警詢所陳關於其等所交付證人吳彬旻之咖啡包為違法行為及毒品等節，其後即經員警於證人吳彬旻之機車後車廂內查獲系爭毒品惡魔咖啡包4包，足以證明被告2人於警詢之陳述核與事實相符，較為可採，而與其等於本院所稱係以一般咖啡包冒充交易之情節相悖，是依前所述，自應以被告2人於警詢中之陳述較為可採，選任辯護人以被告2人係為求逼真始藏於隱匿處云云為被告辯護，自無可信。

此外，被告陳昱安於交易完畢後，更留下自身之聯絡方式供吳彬旻與之聯繫，若確如被告2人所述，其等僅係為詐騙吳彬旻，實無再留下聯絡方式予被告陳昱安之可能，被告2人所辯僅交付普通咖啡包予證人吳彬旻云云，顯與常情未合。

又被告陳昱安於本院審理時自陳：證人吳彬旻事後也沒有打電話詢問其假冒毒品咖啡包一事（本院卷第153頁），如被告2人確係以2,800元販賣普通咖啡包予證人吳彬旻，則證人吳彬旻顯無可能事後均未與被告陳昱安聯繫，此更可徵被告2人前開所辯不足採信，是本案被告2人實際交易者確為扣案之系爭惡魔咖啡包4包，其等透過「奶茶」居中媒介後，以上開隱蔽迂迴之方式交易，並藉以留下聯絡管道以供培養客源，以利後續再次交易。

6.再證人吳彬旻於原審證述：伊於偵查中說附近，沒有說回家，是因為沒有想太多，因為伊家就在附近，對伊來說是一樣的等語（原審卷第271至272頁），且證人吳彬旻查獲之時係人車併獲，其住處與交易地點、查獲地點之距離，分別僅步行6至7分鐘，有證人吳彬旻住處至全家便利商店地圖、交易地點附近全家便利商店在卷（原審卷第477頁）可稽，是以就機車車程而言，均屬鄰近，是證人吳彬旻偵查中證述交易完成後皆在鄰近處，於原審陳述在附近的住處等語，並無顯然之前後矛盾。

此外證人吳彬旻住處巷口及查獲地點固均有全家便利商店，然路程均屬鄰近，亦難認證人吳彬旻係如何刻意何捨近求遠，有行為悖於常情之情。

又系爭惡魔咖啡包4包係於機車車廂內查獲一節，業據證人吳彬旻、許智為證述明確如前，並與查獲照片相合（毒偵卷第43頁），尚難僅憑2人對於放置系爭惡魔咖啡包之衣物，分別描述以「外套」、「雨衣」之名詞差異，以此等細節據認其等關於機車車廂內查獲惡魔咖啡包4包之陳述不可採。

被告陳昱安之選任辯護人又以證人吳彬旻係於遭查獲前另向他人購買系爭惡魔咖啡包，非向被告2人購買云云；

被告張志儒曾以假毒品騙人，主觀上僅是要詐欺證人吳彬旻，而非販賣毒品云云，惟上開所辯均與前開事證不符，且乏佐證，自難為被告2人有利之認定。

至被告2人經搜索後固均未扣得任何毒品，然審酌販毒者於確定買家後，方向上游取得毒品迅速面交，以免長時間持有毒品遭查緝或使毒品變質之情形，並非罕見，亦難憑該搜索結果認定被告2人均未販賣系爭惡魔咖啡包㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

又行為人無論係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，即為正犯。

而舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為。

經查，被告張志儒實際參與之行為，係於事前居中聯繫購買毒品金額、交易時間及地點，事中指導被告陳昱安藏放毒品，並居中協調告知已抵達約定地點等待交易，事後共同朋分販毒所得，業據被告陳昱安陳述明確如前，可徵被告張志儒雖未參與實際交付毒品收取金錢之行為，仍分擔本案約定交易價格、地點等販賣第三級毒品構成要件行為，並以自己犯罪之意思與被告陳昱安共同謀議且共享犯罪所得，足認被告2人間確有犯意聯絡及行為分擔無訛。

㈢又按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命、第三級毒品咖啡包並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告2人均為智識正常之人，對於第三級毒品咖啡包之交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，本案又係由證人吳彬旻證述先由綽號「奶茶」之不詳女子居中聯繫，被告張志儒即聯繫被告陳昱安共同驅車前往面交，取得現金2,800元，而被告2人與證人吳彬旻並非親故至交，苟無利得，當不至甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品，堪認本件毒品交易確有利得，被告2人主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意。

㈣綜上，本件事證明確，被告2人所辯均無足採，其等犯行堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣。

核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告2人就上開販賣第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡被告張志儒前因公共危險案件，經原審法院以102年度審交簡字第139號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，緩刑2年確定，嗣該緩刑經原審法院以104年度撤緩字第17號裁定撤銷，前開有期徒刑並於105年7月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷（原審卷第493至495頁）可稽，被告張志儒受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，本案應依前開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，審酌被告張志儒前開構成累犯事由之罪為公共危險罪，與本案共同販賣第三級毒品犯行之罪質不同，犯罪手段、動機亦屬有別，且其未曾有販賣毒品案件之前科，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第103至114頁）可稽，難認被告張志儒就販賣第三級毒品犯行具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，故認被告張志儒尚無加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例原則。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑，是該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，方屬之。

經查，本件應以被告2人於警詢中之陳述較為可採，已如前述。

被告陳昱安於警詢中既陳述其係由被告張志儒自林森北路之酒店取得後請伊交付予吳彬旻（偵卷第29頁），證人許智為於原審法院中證述：伊本案因被告陳昱安指證歷歷方移送被告張志儒，在證人吳彬旻供出交易過程及調閱監視器時，均未懷疑過被告張志儒涉及本案販賣毒品，聲請搜索車輛係因監視器出現該車，不知道被告係張志儒的車等語（原審卷第325至326頁），本件查獲過程既係先因證人吳彬旻之供述，查獲被告陳昱安到案，再因被告陳昱安之供述，查獲共犯被告張志儒到案，是依前開之說明，被告陳昱安就上開販毒之犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用。

㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；

又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

而毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」

，刑度不可謂之不重。

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。

為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查本案被告2人均年齡尚輕，智慮欠周，其所為犯行，交易對象僅為1人，交易數量僅為4包毒品咖啡包，數量不多，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，被告2人雖於法院審理時均否認犯行，惟其等均無販賣毒品之前案紀錄，其中被告陳昱安部分雖已依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，惟其經減刑之刑度，仍屬3年6月以上有期徒刑之罪，仍有情輕法重之憾；

被告張志儒因無減刑事由，為7年以上有期徒刑之罪，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告2人本案之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以上開經減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告前開所為販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，均予酌減其刑，爰就被告陳昱安部分依法遞減輕其刑。

三、本院之判斷 ㈠原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查①原審就被告陳昱安部分，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，容有未合。

②又就被告2人販賣第三級毒品之情節，本院認被告陳昱安於依法減輕、遞減其刑後，縱課以最輕3年6月有期徒刑，仍屬情輕法重，仍有刑法第59條之適用；

被告張志儒則為7年以上有期徒刑，亦有情輕法重之情，業據本院論述如前，原審未依刑法第59條予以酌減其刑，容有未洽。

被告等上訴意旨否認犯行雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告2人意圖營利，販賣含有第三級毒品之系爭惡魔咖啡包4包予他人，造成毒品之流通，助長施用毒品行為氾濫，使他人生命、身體法益受侵害，危害國家健全發展，且犯後仍矢口否認犯行之態度，並審酌被告陳昱安供出被告張志儒，使被告張志儒經員警查獲；

被告張志儒事前與「奶茶」居中聯繫相互協調，事中並指導被告陳昱安進行毒品交易，事後更與被告陳昱安共同朋分販毒所得等情，暨其等犯罪之動機、手段、參與交易程度，及本案交易之毒品數量非鉅，且所含純度極微，所獲利益微小，及其等自述之家庭經濟狀況（原審卷第355頁）、品行（原審卷第491至504頁）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項分別定有明文，被告2人販賣系爭惡魔咖啡包後自證人吳彬旻處取得2,800元，經被告2人共同朋分花用殆盡乙節，業據被告陳昱安、張志儒於原審證述明確（原審卷第242、249頁），其等均未能陳述實際分得金額，爰依前開說明，估算被告2人分別獲有犯罪所得1,400元，且其等犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
出處：原審卷第120頁勘驗筆錄 陳：錢都在往前推一點。
警：哪裡？ 陳：這錢都嘛，差不多在這個位置。
警：哪裡？ 陳：差不多在這個位置，遠傳這邊這附近。
警：遠傳。
陳：對，再往前開，因為它是巷子嘛，我再往前開到那個地方，因為那邊馬路…（聽不清楚）。
警：馬路。
陳：對我是從停在錢都那邊，然後再往前開。
警：沒有啊，你說你停在錢都這邊，他就叫你過去。
陳：對。
警：他叫你過去之後，他跟你說他在錢都，你就開到這裡接他。
陳：對。
警：是嗎？ 陳：對。
警：所以你是什麼時候停留在這裡的？你前後不符啊，你麻煩給我講順一點，我要你陳述你當時的過程，你怎麼來怎麼去停哪裡當時有誰，好我跟你講我今天就是因為好好的問你筆錄，你要再胡亂講沒關係。
陳：那個…ok，我沒跟你胡亂講。
警：好他指使你做什麼事情？好好的講就好了，因為你前後兜不攏。
陳：好。
警：就是你擔的啦。
陳：嗯。
警：講一下就這樣？好再陳述一次，你從景美溪橋過來。
陳：對。
警：中興路上放他下車。
陳：對。
警：喔你聽他的指使來到錢都。
附表二：
出處：原審卷第124頁勘驗筆錄 警：袋子裡面是什麼？ 陳：我那時候沒仔細看。
警：袋子從哪裡拿出來的？ 陳：從旁邊，就是駕駛座旁邊。
警：講嘛。
陳：駕駛座旁邊那個下面。
警：沒關係喔，這個你先好好想，我先問你喔，奶茶的朋友交付你多少錢？ 陳：2、8。
警：2、8，2800嘛。
陳：2800。
警：那你所稱的東西是什麼？ 陳：我不清楚，因為那是他叫我拿的。
（旁邊碰一聲） 陳：我也沒去。
警：看到什麼？ 陳：我也沒去。
警：你總要描述你看到什麼東西吧，不要傻傻的，不要跟我說不知道喔，長這麼大了。
陳：就是東西，東西拿東西綑起來。
（聲音變慢） 警：好我跟你講啦，你前面回答我說你以前在酒店裡面上班，知道這些東西是什麼，還在說講幹話開玩笑，你現在跟我說你不知道那是什麼東西，你在跟我開玩笑是不是？ 陳：因為我沒打開，我真的沒打開過。