臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,849,20200811,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第849號
上 訴 人
即 被 告 簡士軒



洪啟惟


吳韋奇



上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第161號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第32756號、第33273號、第33576號、第33718號、第33947號、第34331號、第34546號、第34887號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於簡士軒及吳韋奇部分，均撤銷。

簡士軒犯如附表二「本院主文」欄所示之罪，各處如附表二「本院主文」欄所示之刑；

應執行有期徒刑參年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟參佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

吳韋奇犯如附表二「本院主文」欄所示之罪，各處如附表二「本院主文」欄所示之刑；

應執行有期徒刑參年陸月。

其他上訴駁回。

事 實

一、簡士軒於民國105年9月4日招攬洪啓惟加入其與吳韋奇、通訊軟體「QQ」暱稱「尼呀」、「昨天那個人」等真實姓名年籍不詳之成年男子所屬詐欺集團，洪啟惟再於翌日介紹吳佳鴻（業經原審判處罪刑確定）加入該集團，其等共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由吳韋奇交付讀卡機、傳統手機及已下載「QQ」並建有「尼呀」、「昨天那個人」為聯絡人之智慧型手機予洪啟惟後，即由「尼呀」指示洪啓惟、吳佳鴻分別前往新北市永和區、桃園市區某處快遞公司置物櫃內拿取其他集團成員所放置之金融機構帳戶存摺影本、提款卡與密碼，並由集團其他成員於如附表一所示時間，以如附表一所示詐騙手法，詐騙如附表一所示之人，致其等均陷於錯誤，分別於如附表一所示之匯款時間，匯款如附表一所示款項至如附表一所示匯入帳戶內，集團其他成員再通知簡士軒、吳韋奇聯繫洪啓惟、吳佳鴻，由洪啓惟單獨或與吳佳鴻共同於如附表一所示之提領時間、地點，提領如附表一所示之提領金額，復將款項交予「昨天那個人」或吳韋奇，由吳韋奇上繳該集團其他成員；

簡士軒因此取得新臺幣（下同）7,396元之報酬，洪啓惟取得8,136元之報酬，吳韋奇則取得36,000元之報酬。

嗣經如附表一所示之人報警處理，為警循線查悉上情。

二、案經李心茹、劉奕君、邱敏惠、廖文駿、黃欣茹、陳信良、杜嘉玲、洪揚擇、譚駿傑、陳欣汝、許育誠、陳易均（原名陳建村）、邱詩惠、廖茂剴、林靖哲、林珊慧、邱中農、周歆穎、呂珮嘉訴由新北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局板橋分局、永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、審理範圍：本案檢察官及同案被告吳佳鴻均未提起上訴，僅上訴人即被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟提起上訴，是本院審理範圍僅限於被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟有罪部分。

二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟於本院準備程序時均陳稱：同意有證據能力等語明確（見本院卷第235至241頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

㈡又本院所引用憑以認定被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟、吳佳鴻均於原審及本院時坦承不諱（見原審卷二第230至231頁、第256至257頁、第422頁、第466頁、原審卷三第103頁、本院卷第235頁第480至490頁），核與證人即告訴人李心茹、劉奕君、邱敏惠、廖文駿、黃欣茹、陳信良、杜嘉玲、被害人陳文昇、告訴人洪揚澤、譚駿傑及許育誠、證人即被害人林俊成、告訴人邱詩惠、廖茂剴、林靖哲、林珊慧、周歆穎、呂珮嘉、邱中農、陳欣汝及陳易均於警詢中之指述相符（見偵字第33273號卷第24至29頁、偵字第33718號卷二第5至7頁、第23至26頁、第48至50頁、第62至63頁、第127至129頁、第141至142頁、第153至154頁、第174至176頁、第192至195頁、偵字第33718號卷三第6至7頁、第19至20頁、第29至30頁、第39至42頁、第57至58頁、第82至83頁、第104至107頁、偵字第2575號卷第9至10頁、偵字第33947號卷第12至17頁），並有告訴人及被害人之自動櫃員機交易明細、帳戶交易明細、手機通話紀錄翻拍照片、匯入帳戶之基本資料、交易明細、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第33273號卷第30至86頁、偵字第33718號卷二第3至71頁、第124至211頁、卷三第36至38頁、第56頁、第67至70頁、第80至81頁、偵字第33718號卷一第13至15頁、第74至102頁、卷三第4至65頁、第80至114頁、偵字第34546號卷第93頁、第105頁、第108頁、偵字第33947號卷第18至37頁、偵字第32756號卷第40至56頁、第77至93頁、偵字第28956號卷第14頁、第167至169頁、第274至276頁、偵字第34887號卷第17至18頁、第22頁、第41至46頁、偵字第34331卷第20至31頁、臺南市政府警察局第三分局刑案偵查卷宗第16至18頁、第22至29頁、他字第1995號卷第46頁正反面、臺中市政府警察局太平分局刑案偵查卷宗第35至41頁、偵字第4404號岡山分局卷第8至10、15頁、偵字第5477號卷第19至20頁反面、偵字第2575號卷第36至42-1頁、高雄市政府警察局左營分局刑案偵查卷宗第64至66頁、偵字第8926號卷第138至164頁、偵字第8608號卷二第340至343頁、偵字第10539號卷第7至9頁、原審卷二第347至349頁）。

足認被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟任意性自白與事實相符，堪以採信。

事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟如附表一編號1至21所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）；

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。

又現今詐欺集團為詐取他人財物，均係採取分工方式找尋目標、從中聯繫或擔任俗稱之「車手」前往提款，以遂行詐欺犯罪。

而車手明知所提領之款項，係被害人遭詐欺而依指示匯入指定帳戶之詐欺所得，其參與詐欺集團之組織分工，負責提領詐欺所得贓款，並將領取款項之一部分充作自己之報酬，最終目的係使詐欺集團順利完成詐欺取財犯罪，並確保獲得不法利潤、朋分贓款，其所為顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯罪行為，與詐欺集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

查被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟就附表一編號1至9所示犯行、被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟與同案被告被告吳佳鴻就附表一編號10至21所示犯行，與事實欄所載其他真實姓名年籍不詳之該集團成員間，就整體詐騙行為各自分工，縱被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟未全程親自參與全部犯行，依前述說明，既在其等與其他共犯之犯意聯絡範圍內，被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟各自應對全部行為之結果負其責任，是被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟與同案被告吳佳鴻及其餘詐欺集團成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照），附此敘明。

㈢被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟及其等所屬詐欺集團成員對如附表一編號1至4、6至9、12、14、17至21所示之告訴人或被害人接連施以詐術而詐得贓款之加重詐欺取財行為，係基於單一之犯意，於密接之時、地接連實行，且侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，各僅論以一加重詐欺取財罪。

又被告簡士軒、吳韋奇、洪啓惟就如附表一編號1至21所示各次所犯之三人以上共同詐欺取財罪，係對不同被害對象實施詐術而詐得贓款，所侵害者係不同個人財產法益，犯罪時、地亦不同，且犯罪行為各自獨立，顯屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕：⒈另刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

參照大法官會議解釋第775號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

查被告吳韋奇前因前因毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑6月確定，於103年3月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依刑法第47條第1項規定加重法定最高本刑，惟審酌被告吳韋奇前案為施用第二級毒品罪，與本案三人以上共同詐欺取財之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，若據此加重其刑，罪刑難認相當，且無確切事證足認被告吳韋奇有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；

是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑已屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

⒉被告簡士軒、洪啓惟之辯護人另請求依刑法第59條規定減輕被告之刑等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院45年台上字第1165號判例）。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、51年度台上字第899號判例意旨參照）。

查被告簡士軒、洪啓惟犯本案加重詐欺罪之犯罪目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或情輕法重之處，綜觀其犯罪當時，難認有何特殊原因或事由，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，況現行詐欺案件頻傳，車手負責領取詐騙贓款更助長詐欺犯罪之猖獗，增加犯罪查緝之困難，對社會危害既深且廣，此乃大眾所週知，不宜於法定刑度之外，適用刑法第59條規定酌減其刑，況本院業已審酌一切情狀而為量刑（詳後述），顯難認對被告簡士軒、洪啓惟宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，附此說明。

㈤另按洗錢防制法第2條、第11條於105年12月28日修正公布，106年6月28日生效施行，該法第2條增訂持有、使用之洗錢態樣，且將第11條移列至第14條。

修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。

掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」。

第3條第2項第1款規定：「下列各款之罪，其犯罪所得在新臺幣五百萬元以上者，亦屬重大犯罪：刑法第336條第2項、第339條、第344條」；

第11條第2項規定：「有第2條第2款之洗錢行為者，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。

現行洗錢防制法第2條則規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」。

第3條第2款規定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：…刑法第121條第1項、第123條、第201條之1第2項、第268條、第339條、第339條之3、第342條、第344條、第349條之罪」。

第14條規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」。

觀之洗錢防制法上開修正，係將原有關「重大犯罪」之洗錢定義放寬為現行所定「特定犯罪」，是刑法第339條詐欺罪，於洗錢防制法修正前，詐騙所得金額在新臺幣500萬元以上者始屬「重大犯罪」，修正後則不計詐騙所得數額，均屬「特定犯罪」。

查被告簡士軒招攬車手，被告洪啓惟、吳韋奇擔任車手等犯行，核其等目的係為將詐欺取財犯罪所得置於詐欺集團之實力支配下，核與修正前洗錢防制法之「洗錢」定義不符，比較新舊法之構成要件，自無從以被告簡士軒、洪啓惟、吳韋奇行為後較為不利之洗錢罪相繩。

㈥又組織犯罪防制條例第2條雖於106年4月19日修正、106年4月21日公布施行，將犯罪組織之定義擴及至實施詐欺為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，並明定：「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；

嗣於106年12月15日再修正，於107年1月3日公布施行，將前開「具有持續性及牟利性」，修正為「具有持續性或牟利性」。

惟參加以犯罪宗旨之犯罪組織者，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯（最高法院89年度台上字第2049號判決意旨參照）；

而繼續犯行為時間之認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，否則仍應依刑法第2條之規定，比較新、舊法而為有利適用（最高法院100年度台上字第5119號判決見解可資參照）。

被告簡士軒、洪啓惟、吳韋奇自105年9月間起陸續參與本案詐欺集團，至105年10月間，該集團成員即陸續為警循線查獲，而如附表一所示各次詐欺犯行之最後時間為105年9月13日，被告簡士軒、洪啓惟、吳韋奇自以適用上開修正前之組織犯罪防制條例第2條就組織犯罪之定義較為有利，是本案並無另論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，或是否進而依同條例第3項規定諭知強制工作之問題，併此敘明。

三、上訴駁回部分㈠原審本於同上見解，認被告洪啓惟罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告洪啓惟不思循正途獲取所需，為圖一己私利，竟率爾加入詐欺集團擔任提領詐欺贓款之車手，共同與詐欺集團成員侵害告訴人、被害人等之財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪之猖獗，危害社會治安，增加犯罪查緝之困難，自應予相當程度之非難，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、所獲利益、參與程度及角色分工、附表一所示各告訴人或被害人遭詐騙之金額、匯款次數，以及被告洪啓惟已盡力彌補告訴人或被害人所受損害，其中被告洪啓惟業與告訴人李心茹，暨與同案被告吳佳鴻共同與告訴人許育誠、邱詩惠、廖茂剴、林珊慧、林靖哲、呂珮嘉、邱中農、李衍沛、被害人林俊成達成和解，有相關和解書、調解筆錄、領取現金簽收單、相關匯款單據在卷可稽（見原審卷二第59至61頁、第93至127頁）等一切情狀，就被告洪啓惟分別量處如附表二編號1至21「原審主文欄」所示之刑，並審酌被告洪啓惟各次參與方式或提款方式、態樣並無二致，縱各次詐欺犯罪之被害對象並非相同，然犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，就被告洪啟維定其等應執行刑有期徒刑2年8月，並說明：被告洪啓惟與同案被告吳佳鴻於原審準備程序供陳：其等各可分得當日提領金額的1%為報酬，即其等平分提領金額2%，倘為被告洪啓惟自行領款，則由被告洪啓惟取得提領金額2%作為報酬等語（見原審卷二第231頁），可知被告洪啓惟就附表一所示加重詐欺犯行，總計可得報酬為8,136元（計算式：〈2萬＋1萬＋13,000＋1,000〉×2%＋〈9,000＋2萬＋11,000〉×1%＋〈2萬＋1萬〉×2%＋〈2萬＋2萬＋19,000＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋1萬＋2萬＋1萬＋2萬＋11,900＋2萬＋1萬＋2萬＋17,000＋2萬＋2萬＋2萬＋800＋9,000＋9,900＋2萬＋2萬＋2萬＋800＋2萬＋8,100＋2萬＋1萬＋2萬＋9,100＋3萬＋2萬＋1萬〉×1%＝8,136），惟審酌被告洪啓惟業與附表一編號1所示告訴人達成和解，給付16,000元，及與同案被告吳佳鴻共同與附表一編號12、13、15至19、21所示之告訴人或被害人成立調解、和解，並均已履行和解條件之賠償金額，則被告洪啓惟所支付之和解金額顯已超過其犯罪所得，倘再予宣告沒收，實有過苛之虞，是衡酌前開刑法第38條之2第2項規定，尚無宣告沒收與追徵之必要；

又被告洪啓惟遭扣案之白色短袖上衣1件，雖為其提領贓款時所穿著之衣物，然此非屬供犯罪所用之物，且該物非屬違禁物，核與公共利益或安全之維護無礙，縱未一併宣告沒收亦不致對社會造成危害，堪認無刑法上之重要性，故就扣案之短袖上衣1件，不予宣告沒收；

至未扣案之被告吳韋奇、洪啓惟用以聯繫詐欺集團之工作手機、讀卡機等物，均非其等所有，且經詐欺集團收回，據被告吳韋奇、洪啓惟自陳在卷（見原審卷二第257頁、偵字第33273卷第12頁），不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告洪啟維上訴意旨略以：被告洪啟維主動協助警方瞭解案情及使主事者到案，請賜予自新機會云云，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。

原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，被告洪啟維雖於本院與附表一編號3、14之告訴人邱敏惠、陳易均達成和解，有和解書在卷可稽（見本院卷第494頁、第496頁），然未提出付款單據，且原審就被告洪啟維如附表一編號3、14所示犯行，僅各量處有期徒刑1年，已屬最低度刑，被告洪啟惟猶請求從輕量刑，實屬無憑，其上訴意旨純屬個人主觀上對法院量刑之期盼，上訴無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分㈠原審認被告簡士軒、吳韋奇罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

而刑法第47條規定不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋宣告違憲；

被告吳韋奇之前案與本案罪質不同，且無事證足認其有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情形，自無再依刑法第47條第1項規定加重之必要，原審未及審酌，容有未合；

又按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；

以及被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決要旨參照）。

查被告吳韋奇於本院審理期間已與附表一編號3、4、12、14所示告訴人邱敏惠、陳易均、廖文駿、許育誠成立和解，並均已履行和解條件之賠償金額（詳後述），因其犯後態度已影響刑之酌定，原審未及審酌而為量刑，亦有未洽；

被告簡士軒負責招攬車手，由證人即共同被告洪啓惟於警詢時陳稱：被告簡士軒是以每週提領金額1%作為報酬等語（見偵字第34546號卷第23至24頁、第30至31頁），且擔任車手之洪啓惟、吳佳鴻之報酬亦均為提領金額的1%，應可認被告簡士軒之報酬應為提領金額的1%，原審於事實欄中未予認定被告簡士軒之犯罪所得，亦未予沒收，同有未當。

被告簡士軒上訴意旨略以：被告簡士軒參與程度輕微，且無獲利，請從輕量刑云云，雖無理由；

被告吳韋奇上訴指稱原審量刑過重，請求從輕量刑，並非全無理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告簡士軒、吳韋奇部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告簡士軒、吳韋奇不思循正途獲取所需，為圖一己私利，竟率爾加入詐欺集團，被告簡士軒負責招攬車手，被告吳韋奇負責聯繫、依詐欺集團指示交付聯絡及犯罪工具，共同與詐欺集團成員侵害告訴人、被害人等之財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪之猖獗，危害社會治安，增加犯罪查緝之困難，自應予相當程度之非難，兼衡被告簡士軒自陳高中肄業之智識程度、離婚，育有1子由前妻照顧、從事室內裝潢等家庭生活經濟狀況；

被告吳韋奇自陳國中畢業之智識程度、已婚，無子女、從事家電配送工作等家庭生活經濟狀況（見本院卷第490頁），暨其等各自犯罪後之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、所獲利益、參與程度及角色分工、告訴人或被害人遭詐騙之金額、匯款次數，以及被告吳韋奇於本院審理期間已與附表一編號3、4、12、14所示告訴人邱敏惠、陳易均、廖文駿、許育誠成立和解，並均已履行和解條件之賠償金額，被告簡士軒雖於本院審理期間與附表一編號3、4、12、14所示告訴人邱敏惠、陳易均、廖文駿、許育誠成立和解，惟尚未履行等一切情狀，就被告簡士軒、吳韋奇分別量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。

並審酌被告簡士軒、吳韋奇、就本件參與分工之犯罪時間間隔尚近，且係出於相同之犯罪動機反覆實施，又被告簡士軒、吳韋奇各次參與方式或提款方式、態樣並無二致，縱各次詐欺犯罪之被害對象並非相同，然犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰各別定其等應執行之刑如主文第2、3項所示之應執行刑。

㈢沒收：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。

至共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第197號判決）。

⒉被告簡士軒雖否認收取任何報酬等語，然觀證人即共同被告洪啓惟於警詢時陳稱：被告簡士軒是以每週提領金額1%作為報酬等語（見偵字第34546號卷第23至24頁、第30至31頁），且擔任車手之洪啓惟、吳佳鴻之報酬亦均為提領金額1%，足認被告簡士軒之報酬應為提領金額1%，可知被告簡士軒就附表一所示加重詐欺犯行，總計可得報酬為7,396元（計算式：〈2萬＋1萬＋13,000＋1,000＋9,000＋2萬＋11,000＋2萬＋1萬＋2萬＋2萬＋19,000＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋2萬＋1萬＋2萬＋1萬＋2萬＋11,900＋2萬＋1萬＋2萬＋17,000＋2萬＋2萬＋2萬＋800＋9,000＋9,900＋2萬＋2萬＋2萬＋800＋2萬＋8,100＋2萬＋1萬＋2萬＋9,100＋3萬＋2萬＋1萬〉×1%＝7,396），上開報酬雖未扣案，惟係被告簡士軒之犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告吳韋奇於偵查及原審時均供稱：伊總共獲利36,000元等語（見偵字第33576號卷第36至37頁、原審卷二第257頁），是其犯罪所得為36,000元，惟審酌被告吳韋奇於本院審理時與附表一編號3、4、12、14所示告訴人邱敏惠、陳易均、廖文駿、許育誠成立和解，各給付2萬元、19,200元、13,500元、1萬元，有和解筆錄及匯款單據在卷可稽（見本院卷第352至353頁、第356頁），則被告吳韋奇已給付和解金62,700元，顯已超過其犯罪所得，倘再予宣告沒收，實有過苛之虞，是衡酌前開刑法第38條之2第2項規定，尚無宣告沒收與追徵之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。