臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,85,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第85號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪壽宏




選任辯護人 林庭暘律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第435號，中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第10140號、108年度偵字第8561號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實洪壽宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販毒聯繫之用，於如附表所示之時間、地點，販賣如附表所示金額、數量之甲基安非他命給藍文婕、劉炫武。

理 由

一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

二、經查：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）洪壽宏於本院審理時坦承不諱（見本院卷第194頁、第203頁），並有下列補強證據足佐：1.附表編號㈠部分：證人即購毒者藍文婕於偵訊時證稱：我父親友人「阿如」要購買甲基安非他命，請我幫他問洪壽宏，如附表編號㈠⒈所示之通訊監察譯文（Ｃ4-1至C4-5）就是我與洪壽宏關於甲基安非他命交易之對話，他在我們講完電話後約30分至40分，到我位於桃園市○鎮區○○路0 號住處，而因「阿如」是給我1,000 元，所以我也只付給洪壽宏1,000 元，他給我0.15公克的甲基安非他命，我們一手交錢一手交貨，交易完成後我就把甲基安非他命拿去公園給「阿如」等語（見108 年度偵字第8561號卷第196 頁），於原審審理時證稱：如附表編號㈠⒈所示之通訊監察譯文，是我幫朋友「阿如」跟洪壽宏買毒品（即甲基安非他命，下同），就「阿如」要，我就聯絡洪壽宏買毒品，把價金1,000 元交給他等語（見訴字卷第280 至281 、283 至285 頁），則證人藍文婕於偵訊及原審審理就其於上開時間撥打電話給被告，並於如附表編號㈠所示之時間、地點見面，以1,000 元之價金向被告購得甲基安非他命等主要陳述均一致，並有如附表編號㈠所示之通訊監察譯文在卷可稽（出處詳附表編號㈠）。

2.附表編號㈡部分 證人即購毒者劉炫武於108 年3 月14日警詢時證稱：如附表編號㈡所示之通訊監察譯文（D1-1至D1-8）是我與洪壽宏的對話，我於108年1 月11日晚間8 時22分，在我位於桃園市○○區○○路○段000 號2 樓住處，以1,000 元之價金向洪壽宏購買甲基安非他命1 小包（重量不詳，下同），有交易成功等語（見106 年度偵字第8561號卷第88頁正、反面），於108 年3 月19日警詢時證稱：如附表編號㈡⒋、⒌所之通訊監察譯文中「1 張」、「上次的1 千元量不夠」、「拿1 張欠1 張」，是我打電話向洪壽宏購買1,000 元的甲基安非他命，「1 張」是代表1,000 元，「上次的1 千元量不夠」是我上次跟洪壽宏購買1,000 元的甲基安非他命，他給我的量很少，「拿1張欠1 張」是洪壽宏跟我說，我拿1,000 元的甲基安非他命金額太少，他從三重開車過來不夠油錢，所以他跟我說能否多買一些，我才跟他說買2,000 元的甲基安非他命，讓我欠1,000 元，我遂於108 年1 月11日晚間8 時10分在我上址住處樓下，用2,000 元之價金向洪壽宏購買甲基安非他命1 小包，可是我只給他1,000 元，還欠他1,000 元，我們一手交錢一手交毒品等語（見106年度偵字第10140 號卷第15頁反面至第16頁），於原審審理時證稱：如附表編號㈡⒏所示之通訊監察譯文，洪壽宏有提到「再差不多7 、8 分鐘」、「到了」，我答「上來我家」，這次是我向他購買1包甲基安非他命，有交易成功，如附表編號㈡⒌所示之通訊監察譯文中「拿一張，欠一張」就是他嫌我拿「一張」太少，因為他住新北市三重區，他說跑來桃園連油錢都不夠，所以讓我「買一張，欠一張」，故當時我是向他買2,000 元的甲基安非他命，只先付1,000 元，另1,000 元先欠著，但過沒幾天我就把另1,000 元給他，其他細節我就忘記了，我於警詢時所述屬實，且記憶最清楚，以我警詢時之證述為主等語（見訴字卷第286 至289 、292 至293 頁），並有附表編號㈡所示之通訊監察譯文在卷可稽（出處詳附表編號㈡）。

又證人劉炫武已明確證述該次交易金額為2,000元，且與通訊監察譯文所載「拿一張，欠一張」相符，被告於本院審理中辯稱該次販賣金額為1,000元云云，應不可採。

3.附表編號㈢部分 證人劉炫武於偵訊時證稱：我於108 年2 月28日，以所持行動電話撥打給洪壽宏所持門號0000000000號行動電話，我跟他講「一張」，他說「好」，並於同日下午5 至6 時許（此時間有誤，詳如後述），到我位於桃園市○○區○○路0 段000 號住處附近的馬路，他說看到我母親，所以車子停路旁，我在那邊以1,000 元向洪壽宏阿宏購買甲基安非他命，那是我最後一次向他購買毒品，買完後我在房間施用，我母親看到就報案，我便遭警察逮捕等語（108 年度偵字第8561號卷第233 頁反面至第234 頁），於原審審理時證稱：我最後一次跟洪壽宏交易是於108 年2 月28日…，洪壽宏抵達我上址住處樓下時，我母親也在樓下，洪壽宏說在樓下看到我母親，他要在住處旁邊的馬路邊等我，我下樓後交付1,000 元給他，他也把甲基安非他命交給我，交易完成後我就在房間施用，我母親因為毒品的事報警，過沒多久我就被警察逮捕等語（見訴字卷第289 、293 至296 頁），並有附表編號㈢所示之通訊監察譯文（D4）在卷可稽（出處詳附表編號㈢）。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。

又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決可參），復販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院97年度臺上字第3995號、101 年度臺上字第3406號判決可參）。

經查：被告就附表所示3 次販賣第二級毒品犯行，因而無法查知被告販賣甲基安非他命行為前所販入毒品之價格，致無從比較其中差價所在，然被告知悉一旦被追訴販賣第二級毒品並經法院論罪科刑，其刑責極重，則其應無可能冒罹於重典之風險，無償提供毒品予非至親好友之他人，且被告於知悉證人藍文婕、劉炫武有毒品需求後，即耗費自己之勞力、時間、費用，交付甲基安非他命給證人藍文婕、劉炫武，並向其收取價金，被告自有販賣營利意圖之事實，其關於上開犯行主觀上確有從中營利之意圖，堪以認定。

㈢綜上所述，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告如附表各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重、減輕1.被告曾因持有第一級毒品、施用第二級毒品、轉讓禁藥等案件，經法院判處徒刑確定，於106 年4 月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第108頁），被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯，且被告前所犯為持有第一級毒品、施用第二級毒品及轉讓禁藥等案件，而毒品殘害施用者身心健康，嚴重濫用並導致幻覺幻聽，危害社會安定及善良風俗甚鉅，迭經媒體再三報導，治安機關嚴加查緝，被告已有相關前科紀錄，仍不知警惕，復為本案3 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然對刑罰反應薄弱，所犯有其特別惡性，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，皆應加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。

2.按刑之減輕按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象屬特定人，單次販賣毒品之數量非鉅，次數僅3 次，且販賣毒品獲利非豐，與大量出售毒品以賺取鉅額價差者，尚屬有別，以被告販毒情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑7 年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告如附表所示3次販賣第二級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

3.本案無毒品危害防制條例第17條第1項或第2項之適用⑴被告雖於108年3月6日警詢時供稱其甲基安非他命來源為「錢仔」、「大胖」，二人分別使用門號0000000000、0000000000號行動電話等語（見訴字卷第255 至260 頁），而主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用，惟該條項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；

所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。

易言之，其所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑。

若被告供出之毒品來源與其所犯本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，亦祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

查新北市政府警察局刑事警察大隊因被告之供述於108年7月29日循線查獲吳炳鴻（「大胖」）、錢木財（錢仔）涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於同年8 月16日分別以該局刑事警察大隊新北刑警刑六字第1084039570號、新北刑警刑二字第1084039984號刑事案件報告臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，雖有新北市政府警察局刑事警察大隊108 年9 月9 日新北警刑六字第1084044022號函及所附該局刑事警察大隊新北警刑六字第1084039570號刑事案件報告書、被告108 年3 月26日警詢筆錄各1 份在卷可稽（見訴字卷第253 至267頁），然細繹上開報告書，吳炳鴻係涉嫌於108 年4 至7 月間在桃園市平鎮區販賣甲基安非他命給李宗穎、萬金榮、古勝添、錢木財，而錢木財係涉嫌施用第二級毒品等情為警調查，核該二人涉嫌販賣、施用第二級毒品犯行，無論在時間（均在被告本案行為後）、對象（均非販賣毒品給被告）、事由（自己施用毒品並非販賣毒品給被告）各節，與被告本案3 次販賣第二級毒品犯行均無關聯性，自與被告本案所涉販賣之毒品來源無涉，是此部分亦難謂其供出「本案」之毒品來源或共犯，而有前述減輕或免除規定之適用。

⑵按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布時，在第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

該條項增修理由係以：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。

依上開立法理由說明，毒品危害防制條例第17條第2項之增修意旨，乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件。

而毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故雖不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。

然此所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實「全部」或「主要」部分為肯定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照）。

準此，倘對「全部」或「主要」之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如「交付」毒品僅稱係「轉讓」或「贈與」，「否認」有「買賣」之行為，因需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度臺上字第4676號判決、100 年度臺上字第5172號判決意旨參照）。

又所稱之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

販賣毒品與贈與、轉讓係不同之犯罪事實，行為人僅承認給付毒品而未收取金錢云云，難認已就販賣毒品之事實為自白，自無該條項減輕其刑規定之適用（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。

經查：①附表編號㈠部分：A.被告於警詢時供稱：如附表編號㈠⒊所示之通訊監察譯文，是藍文婕詢問我1 公克甲基安非他命要多少錢，我跟她說3,500元，她說太貴，我就算她3,000元，後來我跟她相約於108年3月6日凌晨0時許在她店外面，當時我身上只有一些甲基安非他命，就拿給她，她回去秤只有0.15公克，不到1 公克，叫我補足給她之後，才會給我錢，但她沒有拿錢給我云云(見108年度偵字第8561號卷第6頁反面)，被告於警詢時旋又改稱：因為她當時沒錢給我，若我沒把身上僅剩0.15公克的甲基安非他命給她，她會一直吵我，我只好將0.15公克甲基安非他命給她，但她說要給我的1,000 元也沒有給我云云（見108年度偵字第8561號卷第7頁），是依被告此部分之供述，顯然係否認有取得對價之行為。

B.被告另於偵訊時陳稱：如附表編號㈠⒊所示之通訊監察譯文是我與藍文婕的對話，她問我「一個」即1公克甲基安非他命要多少錢，我說大概3,500元，她說太貴，能否算3,000 元就好，因為我身上剛好剩下一點點，好像0.15公克，她要我補足，再把錢給我，我就先把0.15公克的甲基安非他命交給她，她說等我補足3,500元的量後，再給我3,000元云云（見108年度偵字第8561號卷第163頁），又與前開A、B警詢時之供述顯有歧異，則依其偵查中之供述以觀，其與藍文婕間合意之範圍晦暗不明，已難認被告有何對主要部分供承犯行之自白。

C.是就被告於偵查時就交付上開毒品時有無取得對價、其合意之範圍乙節整體觀之，顯然就販賣毒品取得對價之部分為否認之供述，且關於其合意之金額究係先補足量之差價，抑或是有給付1000元之對價？或先行給付再予補足？等販賣毒品之重要情節，俱避重就輕而顯有重大之歧異，已難認為被告就販賣毒品之主要部分之事實有自白。

質言之，依被告前開否認主要部分之供述等節以觀，難認為被告於偵查中已有自白之供述，自不能遽以減刑。

②附表編號㈡部分： 被告於警詢時先稱：如附表編號㈡⒈所示之通訊監察譯文中，「一張」是指1,000 元、「上次的1 千元，量不夠」是指他上次跟我購買1,000 元的甲基安非他命，我給他的量不夠，可是那次他也沒拿錢給我，而這次是劉炫武打電話跟我說要向我購買1,000 元的甲基安非他命，我們相約去他家見面，我到他家樓下後，打電話給他，他不下來，叫我上去，我說不要上去，結果他沒下來，我就走了，我們沒有交易成功等語（見106 年度偵字第8561號卷第7 頁反面）；

於偵訊時供稱：如附表編號㈡⒈所示之通訊監察譯文是我與劉炫武的對話，他問我有沒有「一張」即1,000 元的甲基安非他命，這次我是在他家裡面給他甲基安非他命，但重量不記得，應該沒有很多，他沒有錢給我等語（見106 年度偵字第8561號卷第163 頁），亦否認有收取對價，是被告雖於本院審理時自白上情，然於偵查中俱矢口否認，故此部分之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

③附表編號㈢部分：被告亦於警詢、偵訊時供稱：關於如附表編號㈢所示之通訊監察譯文，是劉炫武先用通訊軟體LINE說要購買甲基安非他命，我於108 年2 月28日晚上8 時許，到他上址住處樓下，打電話叫他下來，他下來說錢要晚一點才能給我，所以我就先給他大約0.2 公克的甲基安非他命，可是後來他也沒有拿錢給我等語（見108 年度偵字第8561號卷第8 頁正、反面、第163 頁反面至第164 頁），足認被告於偵查中並未自白犯行，當不符合毒品危害防制條例第17條第2項「自白」犯罪之規定而無法遽以減刑。

⑶綜上所述，被告前揭犯行，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，自無法遽以減刑。

三、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第47條、第59條、第38條之1第1項、第3項之規定，並審酌被告知悉毒品危害社會秩序及人體健康至鉅，施用毒品者因毒品而散盡家財、落魄潦倒者更是屢見不鮮，卻不思循正當途徑賺取財物，竟為貪圖獲利不惜鋌而走險販售毒品，非但無視政府查緝毒品之禁令，甚且助長毒品流通，所為應予非難，且犯後猶飾詞狡辯，並無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、販售毒品之數量及獲利情形等一切情狀，分別量處如附表編號㈠至㈢所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑4年2月，並以如附表所示販賣第二級毒品所得之財物（1,000 元、2,000 元、1,000 元）係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，皆應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收及追徵其價額；

扣案廠牌SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供被告本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

另扣案之甲基安非他命1 包、玻璃球1 個、吸管1 支、電子磅秤1 臺、分裝袋8 個，俱與被告本案販賣第二級毒品犯行無涉，應於其另案施用或持有第二級毒品犯行中分別沒收銷燬、沒收等節，核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

四、關於上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品之對象固僅有2人，共販售3次，販售金額為新臺幣1000元、2000元不等，其犯行與大量販賣者相比，情節及對社會之危害程度固有別，然此部分屬刑法第57條規定科刑之審酌標準，僅可供法院審酌被告法定刑度內從輕量刑之事項而已，自不得據為援引刑法第59條酌量減輕之理由。

參以毒品戕害國民健康及社會治安至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，本件被告於偵查及審理中均否認犯行，堪認並無悔意。

又被告於89年迄本件案發期間，多次違犯毒品危害防制條例、藥事法案件，被告並非一時失慮、誤觸法網，客觀上並無足以憫恕的特殊情狀，自不符合刑法第59條減刑要件云云。

然按刑法第59條亦屬量刑之一部分，屬於法院職權裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法，且按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第六次刑事庭會議決議可資參照）。

經查，原判決除於事實中認定被告販賣第二級毒品之事實外，復於理由中就其認定被告犯罪之情狀顯可憫恕，如量處法定最低度刑仍嫌過重乙節，說明依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情等旨。

原審就個案量刑之裁量核與比例原則尚無違背。

是檢察官上訴意旨執陳詞指摘原判決量刑不當，委無可採。

㈡被告上訴意旨略以：本案係因被告提供資料與上游通聯及指認，有查獲上游無誤，但被告卻無法依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

判決書記載「被告於偵訊時之自白較為可採」，然論罪科刑部分卻載「被告不符合毒品危害防制條例第17條第2項自白犯罪之規定，而無法遽以減刑」，亦有矛盾不符。

被告與證人間確實屬轉讓毒品罪而已，被告並無營利之意圖，更無賺取價金或毒品以謀取利益。

又依大法官釋字775號累犯不得加重其刑，刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分是否違反憲法一行為不二罰原則，又其一律加重本刑是否違反憲法罪刑相當原則云云。

惟查：1.新北市政府警察局刑事警察大隊於108年7月29日循線查獲吳炳鴻（「大胖」）、錢木財（錢仔）涉嫌違反毒品危害防制條例案件，係涉嫌於108年4至7月間在桃園市平鎮區販賣甲基安非他命給李宗穎、萬金榮、古勝添、錢木財，而錢木財係涉嫌施用第二級毒品等情為警調查，與被告本案3次販賣第二級毒品犯行均無關聯性，已如前述，被告上訴意旨猶主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用，與法未合，自無可採。

2.原判決貳、一、㈡、2所稱「被告於偵訊時之自白較為可採」（見原判決第11頁至第12頁），係就被告於偵訊時，針對「附表編號㈡所示之通訊監察譯文，乃其與證人劉炫武關於毒品之對話，證人劉炫武問：其有無『一張』即1,000 元的甲基安非他命，而其確有在通話後不久，在證人劉炫武住處交付甲基安非他命給劉炫武」乙情所作之說明，上揭說明，乃是用以駁斥被告於警詢時辯稱：原本約定好要交易甲基安非他命，但終未見面交易之辯解不可採之理由。

質言之，上開引述係以被告部分之供述，係比對卷內相關之通訊監察譯文內容所作之說明，並非意指被告於偵查中已對全部或主要犯罪事實俱有自白之意，此情與原判決於法律適用之部分，最終因被告未自白犯行，而未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定乙節，兩者並無矛盾之處，是被告上訴意旨執此指摘原判決，似有誤會。

3.據證人即購毒者藍文婕於偵訊及原審審理時之證述、附表編號㈠⒈至⒌所示之通訊監察譯文，足認被告於如附表編號㈠所示之時、地，以1,000元之價金販賣約0.15公克甲基安非他命給證人藍文婕之犯行；

又證人即購毒者劉炫武於警詢及原審審理時之證述、附表編號㈡編號⒈至⒌、⒍至⒏所示之通訊監察譯文，亦可徵證人劉炫武於上開時、地，以2,000元向被告購得數量不詳之甲基安非他命等情屬實；

另據證人劉炫武於偵訊及原審審理時之證述、附表編號㈢所示之通訊監察譯文，被告於如附表編號㈢所示之通訊監察譯文時間108年2月28日晚間8時50分通話後，在證人劉炫武上址住處附近，以1,000元之價金販賣約0.2公克甲基安非他命給證人劉炫武之犯行等節，已據本院逐一認定如前，是上訴意旨猶辯稱被告與證人間屬轉讓毒品罪而已，並無營利之意圖等語，經核與本院前開認定不符，尚難憑採。

4.末按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，並以被告已有相關毒品前科紀錄，仍不知警惕，復為本案3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，顯然對刑罰反應薄弱，所犯有其特別惡性，而參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，皆加重其刑等節，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

五、綜上，檢察官及被告之上訴俱為無理由，均應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
附表編號 交易時間/ 地點 販賣毒品種類/ 數量 販賣對象 價 金(新臺幣) 販毒所用行動電話 原審判決主文 ㈠ 民國108 年3 月6 日凌晨0 時50分許/ 桃園市○鎮區○○路0號 第二級毒品甲基安非他命/ 0.15公克 藍文婕 1,000 元 門號0000000000號行動電話 洪壽宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案廠牌SAMSUNG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
通訊監察譯文內容 編號 通話時間 監察電話Ｂ 通話對象Ａ 譯 文 內 容 ⒈ 2019/03/0600：06：56 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000藍文婕（小白） Ａ：喂Ｂ：怎樣Ａ：阿你是幾點要來，我在等你耶Ｂ：好，我要下去啊Ａ：你不是本來就在平鎮Ｂ：嘿呀，對阿，我要去了阿Ａ：好，快點，我想睡覺了，掰掰 ⒉ 2019/03/0600：14：57 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000藍文婕（小白） Ａ：喂Ｂ：在外面了Ａ：好，掰掰 ⒊ 2019/03/0600：21：55 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000藍文婕（小白） Ａ：喂，多少錢？Ｂ：蛤？Ａ：多少啦？Ｂ：什麼多少？Ａ：1 個多少？Ｂ：那個，要35阿Ａ：你要算我35喔？Ｂ：你要拿3 千啦Ａ：好等一下，我拿錢 ⒋ 2019/03/0600：58：41 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000藍文婕（小白） （簡訊）一個三你跟我說你給我的有一？ ⒌ 2019/03/0601：01：32 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000藍文婕（小白） Ａ：喂Ｂ：怎樣Ａ：你剛剛給我的哪有1 千Ｂ：有阿，怎麼沒有Ａ：哪有，點15而已，你跟我唬爛Ｂ：沒關係啦，我等下補給你，你等我一下，阿你朋友呢Ａ：等你來我都睡了Ｂ：阿你朋友呢？Ａ：沒回Ｂ：喔，好Ａ：等你來我都要睡了Ｂ：好啦 通訊監察電話：門號0000000000號行動電話通訊監察期間：108 年3 月3 日10時起至108 年4 月1 日10時止通訊監察書號：臺灣士林地方法院108 年聲監續字第100 號通訊監察書（見訴字卷第145 至146 頁）監察譯文出處：警聲搜字卷第30頁反面至第31頁、訴字卷第211至212頁 備註：起訴書附表編號1 所示之「毒品價金」誤載為「2,000 元」，更正為「1,000 元」，「交易時間」誤載為「108 年3 月6 日上午1 時1分」應更正為「108 年3 月6 日凌晨0 時50分」 附表編號 交易時間/ 地點 販賣毒品種類/ 數量 販賣對象 價 金(新臺幣) 販毒所用行動電話 主 文 ㈡ 108 年1 月11日晚間8 時22分許/ 桃園市○○區○○路0 段000 號 第二級毒品甲基安非他命/重量不詳 劉炫武 2,000 元 門號0000000000號行動電話 洪壽宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案廠牌SAMSUNG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案販毒所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
通訊監察譯文內容 編號 通話時間 監察電話Ａ 通話對象Ｂ 譯 文 內 容 ⒈ 2019/1/11下午05：49：11 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：喂Ｂ：喂，一張啦Ａ：好，等一下喔Ｂ：好啦 ⒉ 2019/1/11晚間06：19：36 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：喂Ｂ：喂，還要多久Ａ：喂Ｂ：還要多久啦Ａ：我現在在新莊啦Ｂ：快點啦，快點啦 ⒊ 2019/1/11晚間06：21：00 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：喂Ｂ：半個鐘頭會到嗎？Ａ：你有辦法多拿嗎？Ｂ：我沒辦法啦Ａ：如果你有辦法多拿，我就趕快一點啊Ｂ：不然你就讓我欠阿Ａ：（笑）正經一點啦Ｂ：對阿Ａ：齁Ｂ：阿就快一點啊Ａ：我在新莊了啦，好啦Ｂ：快一點啦 ⒋ 2019/1/11晚間06：22：54 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：怎樣？Ｂ：你上次一千元的量不夠Ａ：喔，叫你多出你聽不懂Ｂ：你就補給我Ａ：好Ｂ：快點快點 ⒌ 2019/1/11晚間06:34:32 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：怎樣啦？Ｂ：拿一張，欠一張Ａ：好啦，我現在要過去了，不要一直打啦Ｂ：好啦 ⒍ 2019/1/11晚間07:17:41 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ｂ：到了沒啦Ａ：喂Ｂ：到了沒啦Ａ：要過去了啦Ｂ：蛤Ａ：喂Ｂ：到了沒啦 ⒎ 2019/1/11晚間07：53：55 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：喂Ｂ：到了沒啦Ａ：再差不多七、八分鐘Ｂ：好 ⒏ 2019/1/11晚間08:10:05 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：怎樣Ｂ：是到了沒，七、八分鐘Ａ：到了啦Ｂ：喔，上來我家 通訊監察電話：門號0000000000號行動電話通訊監察期間：108 年1 月4 日10時起至108 年2 月2 日10時止通訊監察書號：臺灣士林地方法院108 年聲監字第4 號通訊監察書（見訴字卷第141至142頁）監察譯文出處：警聲搜字卷第32頁、訴字卷第212至213頁 備註：起訴書如附表編號2 所示之價金誤載為「1,000 元」，更正為「 2,000 元」。
附表編號 交易時間/ 地點 販賣毒品種類/ 數量 販賣對象 價 金(新臺幣) 販毒所用行動電話 主 文 ㈢ 108 年2 月28日晚間8 時50分後不久之同日某時/ 桃園市○○區○○路0 段000 號附近 第二級毒品甲基安非他/0.2公克 劉炫武 1,000 元 門號0000000000號行動電話 洪壽宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案廠牌SAMSUNG行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
通訊監察譯文內容 通話時間 監察電話Ｂ 通話對象Ａ 譯 文 內 容 2019/02/28晚間08：50：36 0000000000洪壽宏（阿宏） 0000000000劉炫武 Ａ：喂Ｂ：快點下來Ａ：到了是嗎Ｂ：你先下來Ａ：蛤Ｂ：你先下來Ａ：什麼東西Ｂ：你先下來阿Ａ：好啦好啦 通訊監察電話：門號0000000000號行動電話通訊監察期間：108 年2 月2 日10時起至108 年3 月3 日10時止通訊監察書號：臺灣士林地方法院108 年聲監續字第48號通訊監察書（見訴字卷第143至144頁）監察譯文出處：108年度偵字第8561號卷第17頁、訴字卷第213至214頁