臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,861,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第861號
上 訴 人
即 被 告 余承浤


選任辯護人 屠啟文律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第739號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19043號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告余承浤係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並就併科罰金部分，諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。

經核原審判決之認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨（略以）：被告所為固係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟衡酌被告寄藏上述改造手槍及子彈，其動機目的僅係委託寄藏之人「黃軍淞」因涉及另案在逃，被告為避免「黃軍淞」日後遇執法人員拘捕時，持槍傷及員警及一般民眾，始出於善意同意黃軍淞之請求，將其交付之扣案槍彈寄藏保管，至於被告為警查獲前，其從未向他人展示上述槍彈，亦未將該槍彈試射或另犯他案，實質上降低該槍彈對社會及他人生命、身體之潛在風險。

是被告本件寄藏槍彈犯行所生危害既屬有限，依罪刑比例原則，其犯行即屬情輕法重而顯可憫恕，原審或有未察，未審酌被告寄藏槍彈之目的，僅以被告所犯不足以引起一般人同情為由，未依刑法第59條規定酌減其刑，實有未洽等語。

三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

四、查原審以被告犯行明確，被告自民國105年間某日，從自稱「黃軍淞」之成年人處收受如附表編號一至二所示之改造手槍2枝，迄至108年6月18日為警搜索扣得上述槍枝為止，其R因寄藏而持有上述槍枝之繼續行為，應至持有行為終了時，論以實質上一罪。

又被告所為係以一行為同時違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

並審酌槍枝為我國法律所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍枝氾濫之際，竟仍未經許可寄藏如原判決附表編號一至二所示之槍枝，及如原判決附表編號三所示之制式子彈，足見其法治觀念淡薄，又被告寄藏槍枝、子彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，另考量被告之犯罪動機、目的、查扣之槍枝數量與寄藏之期間長短，及無證據證明被告持扣案之槍枝供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告高職肄業之智識程度、未婚、從事裝潢工作，月收入約新臺幣4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，因而量處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準。

另就沒收部分，原審亦詳盡調查並闡明扣案如原判決附表編號一至二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於如原判決附表編號三所示之具殺傷力之制式子彈1顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質；

又如附表編號四所示非制式子彈 6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均不具殺傷力，自非屬違禁物，亦非供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰均不予諭知沒收。

本院經核原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。

五、被告上訴意旨雖主張其應有適用刑法第59條減刑之規定，惟按刑法第59條酌減其刑之規定，必須依犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

或者依犯罪情狀，有情輕法重之憾（參見司法院大法官釋字第263號解釋），始得適用。

經查第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪為3年以上10年以下有期徒刑百萬元以下罰金之罪，原審依據被告之犯罪動機、目的、查扣之槍枝數量與寄藏之期間長短，及無證據證明被告持扣案之槍枝供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等刑法第57條所列量刑因子，僅就法定刑底限3年酌增6個月，併科5萬元罰金，形式上並無違法，業如前述，實質上亦難謂有裁量失當之處，且原審亦詳細說明被告所為並無犯罪之情狀顯可憫恕之事由，即令如被告所辯，其未向他人展示過該槍彈，亦未持扣案槍彈試射或另犯他案，惟正如原審於理由中所說明，被告既為具備普通知識及社會經驗之成年人，殊不論被告所稱槍枝來源之「黃軍淞」，因欠缺明確資訊而難以追查是否真有其人其事，不無幽靈抗辯之嫌，且不符本條例第18條第4項減輕其刑之事由，縱認所辯屬實，無論是否出於善意避免受託寄藏槍彈之人致生更重大之社會危害，其應知悉改造手槍、子彈之此等危險性，其未於收受寄藏扣案槍彈之當下，將之交付當地警察機關投案，卻仍寄藏該等槍彈，固無證據證明被告是否曾進而使用，然對於社會秩序及安寧，仍存在危害之可能性，實難認被告本案犯罪情狀，主、客觀有顯可憫恕之事由，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之可能。

綜上所述，被告上訴意旨並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 109 年 6 月 1 日
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第739號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 余承浤
選任辯護人 屠啟文律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19043號），本院判決如下：

主 文
余承浤犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案如附表編號一至二所示之改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）均沒收。

犯罪事實
一、余承浤明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，均不得無故寄藏及持有。
詎余承浤竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國 105年間某日，在其斯時位於新北市○○區○○街00巷0弄0號之居處，收受自稱「黃軍淞」之成年人寄託其代藏之如附表編號一至二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2枝（各含彈匣 1個，槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、附表編號三所示之具殺傷力之制式子彈 1顆及如附表編號四所示之不具殺傷力之非制式子彈 6顆，自斯時起未經許可收寄代藏之，並藏放在其上開居處內。
嗣於108年6月18日下午 5時25分許，為警持搜索票前往其上開居處執行搜索，當場扣得如附表編號一至二所示之改造手槍 2支、如附表編號三所示之制式子彈1顆、如附表編號四所示之非制式子彈6顆及與本案無關之K盤1個、K卡1張等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，爭執其證據能力（參見本院卷第 103頁、第131至133頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依前開規定，均有證據能力。
(二)其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料之證據能力，檢察官、被告之辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告余承浤於偵查及本院審理時均坦承不諱（參見偵查卷第185頁、本院卷第134頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各 1份、扣案物暨現場查獲照片共9幀在卷可佐（參見偵查卷第 99至105頁、第107頁、第113至117頁），且有改造手槍 2枝及制式子彈 1顆扣案可資佐證。
而扣案之改造槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果略為：1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHE R廠PX900型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
2.送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠 M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
3.送鑑子彈1顆，認係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；
4.送鑑子彈 6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力等節，有該局108年7月24日刑鑑字第1080060124號鑑定書在卷可稽（參見偵查卷第201至203頁），足見扣案之上開改造手槍2支及制式子彈1顆均具有殺傷力無訛。
是被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
是此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；
槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。
查被告受自稱「黃軍淞」委託代為保管上開改造手槍，已該當「寄藏」之構成要件，揆諸上開說明，「持有」為「寄藏」之當然結果，不另論罪。
(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
又被告未經許可持有具殺傷力槍枝行為，其持有之繼續，即為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續；
亦即一經持有，其犯罪即已成立，嗣後之繼續持有，及於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，應僅論以一罪。
復按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告寄藏具殺傷力槍枝2枝之行為，僅侵害一社會法益，且寄藏之客體種類相同（即同為槍枝），屬單純一罪，應僅論以一未經許可寄藏具殺傷力之槍枝罪。
再被告以一行為觸犯上開 2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力改造槍枝罪。
(三)另被告之辯護人固請求本院依刑法第59條酌減其刑云云，惟適用該條文酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。
查扣案之改造手槍及子彈性質上屬高度危險之物品，將嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，乃屬眾所周知之事實，被告係有普通知識及社會經驗之成年人，當深知改造手槍、子彈之此等危險性，卻仍寄藏該等槍彈，雖未取出使用，然對於社會之秩序及安寧，已非無危害之可能性，其行為當有可議，故根據被告本案犯罪之手段及情狀，實無任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，尚難認其本案犯罪有何可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑之餘地。
(四)爰審酌槍枝為我國法律所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍枝氾濫之際，竟仍未經許可寄藏如附表編號一至二所示之槍枝及如附表編號三所示之制式子彈，足見其法治觀念淡薄，又被告寄藏槍枝、子彈，即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，另考量被告之犯罪動機、目的、查扣之槍枝數量與寄藏之期間長短，及無證據證明被告持扣案之槍枝供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告高職肄業之智識程度、未婚、從事裝潢工作，月收入約新臺幣 4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(五)至扣案如附表編號一至二所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
另如附表編號三所示之具殺傷力之制式子彈 1顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，爰不予沒收。
又如附表編號四所示非制式子彈 6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均不具殺傷力，自非屬違禁物，亦非供或預備供本案被告犯罪所用之物，故均不予沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤

法 官 卓怡君

法 官 蔡慧雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 項珮欣
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。


附表：

編 號 物品名稱及數量 備 註 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）1枝 由仿WALTHER廠PX900型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
2 改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）1枝 由仿BERETTA廠 M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
3 制式子彈1顆 口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。
4 非制式子彈6顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。