臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,871,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第871號
上 訴 人
即 被 告 呂冠泓


選任辯護人 劉凡聖律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第604、605號，中華民國109年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第16252、16990、28008號、107年度偵緝字第61號，追加起訴案號：107年度偵字第5105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表二編號四部分撤銷。

呂冠泓以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。

其他上訴駁回。

事 實

一、呂冠泓為遊戲空間遊樂器玩具精品專賣店（原址設臺北市○○區○○街000 號，後遷址臺北市○○區○○路000巷00號1樓）負責人，於臉書社群網站設有「新遊戲空間Game Space玩具電玩世界」粉絲專頁，而為下列行為：㈠呂冠泓基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於附表一所示時間，受陳裕宗、陳盈錄、楊華娟委託代購玩具、公仔或遊戲片，明知其本人並無取得是項商品之真意，仍假意承諾，要求先行付款，陳裕宗、陳盈錄、楊華娟因而陷於錯誤，分別於附表一所示時間支付價金，惟呂冠泓遲不交付約定商品，屢經催討未果，陳裕宗、陳盈錄、楊華娟始知受騙。

㈡呂冠泓並無代客預購商品之真意，仍意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺之犯意，於民國104 年7 月17日前某日，以「valis821」名義在露天拍賣網站刊登「（限eastmsl001）預購Hot Toys MMS285 復仇者聯盟2 奧創紀元浩克毀滅者」之預購商品訊息，適張裕成於104年7月17日瀏覽露天拍賣網站，見其訊息誤信為真，下單預購，並按指示於104 年7 月20日匯款新臺幣（下同）8000 元之訂金至台新商業銀行帳號0000000000000000號露天拍賣網站設定帳戶，由網站業者轉匯予呂冠泓，期間迭經張裕成詢問進度，呂冠泓均推稱將待廠商發貨再行通知，惟張裕成遲未收到商品，經查詢得知廠商早已出貨，始知受騙。

㈢呂冠泓基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於105年12月間，在遊戲空間遊樂器玩具精品專賣店原址，受梁應達委託維修PS3遊戲主機，見該主機內無遊戲軟體，明知其本人並無代為安裝遊戲軟體之真意，仍以其主機內無遊戲軟體為由，建議購買遊戲軟體，為此要求提供隨身硬碟作儲存檔案之用，梁應達因而陷於錯誤，於106 年1 月11日中午12時30分許，前往上址店內交付WD廠牌隨身硬碟（2TB ）1 個予呂冠泓，並支付3000元費用。

惟呂冠泓並未依約安裝遊戲軟體，亦不交還隨身硬碟，梁應達始知受騙。

二、案經陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、梁應達、張裕成訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告呂冠泓及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第75至77、179至181頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成係訂購預購型商品，因限量之故，不當然可以取得，也無從事先管制消費者預購數量，即便完成訂購，也可能遭廠商砍單（即取消交易)，此為預購型商品之概況，被告經營之玩具店始終正常營業，對於陳裕宗等人訂購之商品，亦有相關查詢、追蹤紀錄，非得以被告事後未交付商品，逕指於締約之初即無交易之真意，本案實係因被告遷移店址，耽誤處理時間，復從未否認陳裕宗等人之退款權利，應屬債務不履行之民事糾紛；

至梁應達部分，被告無法安裝遊戲轉體返還硬碟時，梁應達以該硬碟非其所有拒絕收受，非得以梁應達單方說法，認定被告犯罪云云。

經查：㈠被告為址設臺北市○○區○○街000 號「遊戲空間遊樂器玩具精品專賣店」負責人，於臉書社群網站設有「新遊戲空間Game Space玩具電玩世界」粉絲專頁，而於附表一所示時間，受陳裕宗、陳盈錄、楊華娟委託代購各該玩具、公仔、遊戲片，並收取價金；

另於104 年7 月17日前某日，以「valis821」名義在露天拍賣網站刊登「（限eastmsl001）預購Hot Toys MMS285 復仇者聯盟2 奧創紀元浩克毀滅者」之預購商品訊息，適張裕成於104年7月17日瀏覽露天拍賣網站，見其訊息下單預購，並按指示於104 年7 月20日匯款8000 元之訂金至台新商業銀行帳號0000000000000000號露天拍賣網站設定帳戶，由該網站業者轉匯呂冠泓；

又被告因受梁應達委託維修PS3遊戲主機，建議安裝遊戲軟體，而於106 年1 月11日中午12時30分許，在其店內收受梁應達所有之WD廠牌隨身硬碟（2TB ）1 個及3000元費用，然被告並未依約安裝遊戲軟體，亦未交還其隨身硬碟之事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第28008 號偵查卷宗【下稱28008 號偵卷】第3頁反面至第4頁、106 年度偵字第16252 號偵查卷宗【下稱16252 號偵卷】第2頁反面、第3頁、106 年度偵字第16990 號偵查卷宗【下稱16990號偵卷】第2至3頁、107年度偵字第5105號偵查卷宗【下稱5105號偵卷】第44頁正反面、107年度偵緝字第61號偵查卷宗【下稱61號偵緝卷】第13至14頁、原審107年度審易字第784號刑事卷宗【下稱原審審易卷】第45頁反面、第46頁、本院卷第78頁），此部分核與證人即告訴人陳裕宗於警詢、檢察官訊問時（28008號偵卷第5頁正反面、61號偵緝卷第25頁反面）、陳盈錄於警詢及檢察事務官詢問、檢察官訊問時（16252號偵卷第4至5頁、第21頁正反面、61號偵緝卷第34頁正反面）、楊華娟於警詢、檢察官訊問時（16990號偵卷第5至6頁、61號偵緝卷第398頁正反面）、張裕成於警詢、檢察事務官詢問時（5105號偵卷第6頁正反面、第43頁正反面）、梁應達於警詢、檢察事務官詢問時（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13477號偵查卷宗【下稱13477號偵卷】第5至6頁、第31頁正反面）證述之情節大致相符。

並有陳裕宗之估價單（28008號偵卷第15頁）、陳盈錄之估價單（16252號偵卷第10頁）、楊華娟之估價單（16990號偵卷第11頁反面）、張裕成提出之露天拍賣網站訂購資料、對話紀錄、台北民生郵局客戶歷史交易清單（5105號偵卷第11至13、14至16、19至20頁）、梁應達之估價單（13477 號偵卷第11頁）附卷可資佐證。

上開事實，首堪認定。

㈡按刑法之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而詐術行為之實施，具體方式亦不外「締約詐欺」與「履約詐欺」，稱締約詐欺者，係行為人訂約之際，使用詐騙手段，使消費者對締約之基礎事實發生錯誤認知，因而締結客觀對價上顯失平衡之契約，諸如謊以天價，實則販售低廉無比之商品以詐欺消費者，或誘騙投資者參與事實上顯然不可能存在之獲利之投資等等。

謂履約詐欺者，意指行為人訂立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履行給付義務之誠意，是在詐欺成立與否之判斷，即應觀察行為人取得價金後之行為，判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。

㈢事實欄一㈠、㈡部分，被告並無代客訂購商品之真意，主觀上確有意圖為自己不法所有之詐欺故意：⑴證人即告訴人陳裕宗於偵查中證稱：伊付款後，蓋特、鋼鐵人等公仔的中文官網顯示已經出貨，臺灣其他店家也都已經在賣了，伊詢問被告時，被告卻說廠商尚未到貨，迄今未交付商品；

巴斯、胡迪公仔部分，被告說106 年11、12月會到貨，與官網說明出貨時間大致相同，但過了出貨時間，被告仍然說廠商還沒到貨；

被告的臉書粉絲專頁可以留言，但他很少回應，後來甚至將伊封鎖，伊只好改用配偶臉書登入其粉絲專頁等語（61號偵緝卷第25頁反面），又於原審審理時具結證稱：浩克、鋼鐵人、蓋特這3 隻公仔，伊於105 年6 、7 月在官網上查詢都已經正式上市，向被告詢問卻說還沒有到貨，過了幾個月伊請被告退款，但被告也不退；

機器人大戰遊戲片被告是說106 年3 、4 月會到貨，伊在網站上確認官方已經發售，被告卻說還沒到貨，表示貨到了會再通知，結果到現在都沒有跟伊說貨到了沒；

伊於105 年7 月25日向被告預訂巴斯、胡迪公仔，被告說隔年可以到貨，伊在官網確認已正式發行後，有詢問被告出貨時間，被告說貨到會再通知，但始終沒有通知，伊只好直接去被告店裡，結果發現其店面張貼出租廣告，鐵門拉下來，才知道被告店面已經搬遷，被告並未告知上情，是伊自己在附近繞，才在巷子裡找到新店面，但是找到新址後，去找被告拿貨時，該店不是鐵門關起來，就是被告人不在，就算找到被告，被告也沒有東西可以給伊；

後來伊在被告的粉絲專頁留言詢問發貨進度，卻遭被告封鎖，伊改用配偶臉書進入粉絲專頁詢問，被告仍然說東西還沒來，但本案商品早就已經發售，所以伊才會對被告提告等語（原審107年度易字第604號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第338 至347 頁）。

對照被告於原審所提「玩具人」網頁資料，「浩克毀滅者」係延至106年第二季即106年4至6月發貨（原審卷㈠第289、291頁），而陳裕宗係於106年5月19日起，密集、持續向被告詢問機器大戰遊戲片、玩具總動員公仔、蓋特、浩克破壞者等商品之到貨進度，其時間已在官網公告發行日後，被告遲至106年6月30日始回覆稱：「沒問題。

今天處理喔」，再經陳裕宗試圖相約到店取貨時間，被告未予回應，僅於106年7月1日稱：「我拿到機戰。

敲你。

再來即可。

可能忍耐一下喔2/3天內」，此後未有任何到貨訊息，即於106年7月11日直接告知：「我可能先幫你們辦退。

給我你們帳號了喔」，惟陳裕宗於106年8月29日提供退款帳號，持續詢問退款進度至106年11月5日，均未獲置理，反遭封鎖無法繼續聯繫，有陳裕宗（以呂靜宜名義）與被告間之臉書對話紀錄在卷足稽（61號偵緝卷第28至30頁），殊非被告所稱：陳裕宗部分，因該產品皆未上市，且伊不慎遺失記錄顧客聯絡資訊的訂單本，無法聯繫陳裕宗（28008號偵卷第3頁反面），鋼鐵人跟浩克本來會上市，但廠商宣布延後1年，伊不小心漏掉陳裕宗的電話，遊戲片跟公仔都叫到貨了，只是比較慢，所以還沒有交付，當時伊搬家，有在臉書粉絲專頁公告，請還沒拿到商品的顧客跟伊聯絡之情(61號偵緝卷第13頁反面、第14頁，原審審易卷第45頁反面）。

亦非辯護人所稱：浩克、鋼鐵人公仔因原廠修正設計，故至106 年「下半年」才開始發售；

巴斯、胡迪公仔均有預購而尚未到貨，因聯絡無著導致陳裕宗喪失信任感，故在商品還未完全到貨時，取消全部交易，要求退還價金；

遊戲片部分被告於106 年7 月就以簡訊通知取貨，但被告專注於模型燈具開發，無法順利處理陳裕宗訂單等情狀。

⑵證人即告訴人陳盈錄於警詢、偵查中證稱：被告承諾於106 年1 月交付「賽車模型凰呀AN21豪華版」，106 年3 月交付「閃電霹靂車新阿斯拉AKF-0/G 」，「MB攻擊自由機器人同捆包」被告是說廠商沒消息，直到106 年5 月25日伊都沒收到貨，也聯絡不到被告，於是前往被告店面，但被告的店常常沒開，一堆客人在外面等他，之前換店面也只說在附近，地點是伊自己去找到的，後來被告表示若106 年5 月28日仍未到貨，就全額退費，直到106 年6 月27日都未收到任何一項商品或退款等語（16252 號偵卷第4 頁正反面、61號偵緝卷第34頁正反面），於原審審理時則證稱：本案三項商品都是上市前6個月左右，伊就去被告店裡預訂，並支付訂金，被告原本是說上市後大約一至兩個禮拜會拿到，結果商品上市後超過2 個禮拜都拿不到貨，伊打電話或臉書私訊被告，被告都不接電話，臉書訊息也不回應，被告搬遷店面沒有說地址，是伊自己去找到的，好不容易找到被告，被告都說在等廠商配貨，或說東西快到了、下禮拜可以拿等等，結果還是一直拿不到商品等語（原審卷㈡第68至74頁）。

對照陳盈錄與被告間之臉書對話紀錄，陳盈錄於106年1月2日向被告詢問「凰呀」到貨進度，被告僅於106年1月3日回覆：「OK」後，即無任何下文，嗣陳盈錄察覺其店面休業出租中，向被告詢問是否更換新址，亦未見被告回應，陳盈錄再於106年2月23日詢問「阿斯拉」到貨進度，表明可配合付清尾款或延後取貨，仍未獲置理，迨106年5月18日被告一度傳送「凰呀」商品照片，表示：「我在幫你。

不然我幫你退COCO對不起喔」，惟此後陳盈錄持續於106年6月19日、6月23日向被告詢問進度，被告又於106年6月30日表示：「3/5天貨到店。

就來拿好嗎」、「已經寄來了」，惟陳盈錄再於106年7月1日、7月3日詢問到貨進度，被告未再回應，僅於106年7月6日向陳盈錄索取電話告知退款，經陳盈錄提供退款帳戶，被告又於106年7月10日表示：「這兩天資金必到」，要求陳盈錄先至警局撤告（61偵緝卷第62至68頁），顯然亦非被告所稱：陳盈錄的部分是因為商品還未上市，無法在要求的時間內交貨，剛好店面搬遷，中華電信公司將伊市話移機需求誤為拆機，有時伊在上課就沒有接聽行動電話；

106年7月1日晚間9時30分至10時許，伊有在店內與陳盈錄見面，當時是說商品下個星期會到貨，到時補差額就可以交貨（16252號偵卷第2頁反面至第3頁），陳盈錄有些商品沒有到，他有到店裡拿走等值商品（61號偵緝卷第13頁反面），他要的東西跟我訂到東西有出入，所以早就退錢了等情（原審審易卷第45頁反面、第46頁），亦非辯護人所稱：被告確實有預購MB攻擊自由機器人、賽車模型凰呀、阿斯拉，MB攻擊自由機器人有到貨，因被告先前未妥善處理陳盈錄之交易，造成陳盈錄不信任，而於被告取得商品前，取消買賣之情形。

⑶證人即告訴人楊華娟於警詢、偵查中證稱：伊訂購的公仔在日本上市時間是106 年3 月初，正常來說臺灣的上市日期會是106 年4 月初，106 年4 、5 月左右，伊預購的公仔應該要到貨了，就用臉書私訊被告，被告每次都說要再等兩個禮拜，但伊看到其他實體店鋪都在販售了，去官網查發現日本早就已經將貨發出來，最晚也應該在4 月份可以拿到，伊於106年4 月5 日、15日、18日一再詢問發貨進度未果，所以5 月16日伊開始要求退款，被告於5 月18日本來表示會幫伊處理，要伊提供帳戶，3 至5 個工作天會完成退款，但一直到5 月26日都沒有下文，伊於106 年6 月1 日再次請求被告退款，被告卻說商品上市後2 至4 週都是正常到貨時間，日本已經發貨是不能退的，所以要扣4 成費用，可是被告一方面說日本已經發貨，也過了正常到貨時間，卻始終沒有正面回應伊詢問商品到貨事宜，也沒有說明是延遲發貨的問題，伊表示既然要扣款應該提出訂貨清單或商品出貨、到貨日期，被告都拿不出來，所以伊根本不知道被告是否真的有訂貨，當然無法接受扣款等語（16990 號偵卷第5 頁正反面、61號偵緝卷第38頁），於原審審理時證稱：伊預購的商品正式上市後，伊於106 年4 月5 日至18日間持續用臉書私訊被告詢問到貨進度，被告沒有回應，5 月初時被告說要再等兩個禮拜，伊一直等到5 月中旬，那時後不管是日版還是代理的都已經上市快1 個月了，伊覺得有點奇怪，因為就算是代理的商品也應該在上市後二至四週就會到貨，於是打電話給被告，電話有通但沒有人接，之後伊又臉書私訊被告，表示如果貨還沒有拿到就把錢退還，被告同意5月底之前退款，但是後來又說他有貨，若伊放棄取貨，退款要扣四成費用，結果到了約定時間，被告仍然沒有退款，而且被告扣款的原因是說已經有貨了，但當伊叫被告拿出到貨證明時，被告卻又顧左右而言他，從來沒有拿出證據等語（原審卷㈡第77至81頁）。

矧諸卷附楊華娟與被告間之對話紀錄，楊華娟自106年2月19日起，即持續詢問被告「美的競豔POP」到貨進度，直至106年5月16日均未獲置理，楊華娟始提出退款要求，被告原於106年5月18日允諾3至5日內退款，於此同時又稱已「有貨」，直至106年6月1日被告仍未退還款項，復經楊華娟抱怨已在「地下街」看到實體商品，卻始終未見被告所稱「有貨」之實品，雙方互起爭執（61號偵緝卷第40至57頁）。

被告就楊華娟部分於警詢時先稱：楊華娟的商品於106年5月下旬已到貨，因楊華娟取消交易，所以就沒有去領商品回來云云（16990號偵卷第2頁反面），於原審審理時改稱：當時有問到貨，還在追，楊華娟就說要退錢，所以就直接退款云云（原審審易卷第46頁），就其商品究竟已經實際取得或仍在追蹤中，莫衷一是，且倘被告確有代楊華娟訂貨並已到貨，以斯時楊華娟對於扣款一事存有高度質疑，退款事宜仍在討論中，被告逕行取回商品交付楊華娟完成交易，即可杜二人爭議，被告卻捨此不為，僅空泛表示日方已經出貨，就取得商品之具體計畫隻字未提，其所辯：商品業已到貨，僅因楊華娟取消交易始未前往取貨，顯係倒果為因。

⑷證人即告訴人張裕成於警詢及偵查中證稱：伊在露天拍賣網站下單預購浩克破壞者後，於106 年6 月間用臉書私訊詢問被告到貨進度，被告說該商品代理商「野獸國」一發貨，就會出貨給伊，106年7月伊查詢「野獸國」官方網站，得知該商品業已出貨，且其他賣家的商品都已出貨完畢，伊卻沒有拿到商品，再與被告聯繫其電話就已經停用了等語（5105號偵卷第6 頁正反面、第43頁正反面），於原審審理時則證稱：伊在露天拍賣網站下單匯款後，因為是預購型商品，所以等了1 、2 年，代理商「野獸國」開始出貨，伊才用臉書私訊詢問被告出貨進度，被告說收到貨就幫伊出貨，可是一直沒有下文，過了2 、3 個月伊再次詢問被告，被告說還要再等等，又過了1 、2 個月，伊再次詢問被告，此時被告臉書訊息都是已讀不回，伊在露天拍賣網站私訊詢問，同樣是已讀不回，伊只好去警局報案等語（原審卷㈡第43至47頁）。

觀諸卷附張裕成與被告之露天拍賣對話紀錄，被告於106年6月30日確向張裕成允諾待「野獸國」一發貨，即可出貨，將另行通知（5105號偵卷第16頁），顯與被告所稱：伊遷移營業地址的時候遺失張裕成的資料（5105號偵卷第44頁反面）之情有別。

⑸綜觀以上陳裕宗、楊華娟、陳盈錄、張裕成均係以臉書或露天拍賣網站等網際網路管道與被告聯繫，併參以被告於原審審理時自承：伊是在105 年12月或106 年1 月間搬遷店址等語（原審卷㈡第122 頁），顯見被告並未因遷址之故與陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成等人失去聯繫方式。

實則，被告於陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成持續追蹤詢問發貨進度時，多不予回應，偶爾答覆將予處理後，即又無任何下文，顯係虛應，最後均以退款方式取消交易，惟亦未如期返還款項，更未見有隻字片語向買家解釋遭上游廠商「砍單」之交易障礙。

復佐以楊華娟於與被告聯繫過程，經被告告知廠商業已發貨，退款必須扣除部分款項，楊華娟即表明如若有貨仍然希冀取得商品（61號偵緝卷第49頁），而被告既稱「有貨」，卻不向所稱上游廠商取貨（61號偵緝卷第49頁），證人即告訴人張裕成於原審審理時證稱：伊在地檢署開庭時，還是跟被告說如果有貨的話就把商品給伊，但被告說要直接退錢等語（原審卷㈡第47頁），證人即告訴人陳盈錄於原審審理時亦證稱：本案提告後，伊與被告當面溝通，有表示仍然可以交付商品完成交易，但被告選擇退款等語（原審卷㈡第74頁），均非被告所稱係買方失去信任之故取消交易。

且由被告以上聯繫過程幾度向買家表示「有貨」、已寄到」，卻始終不予交付，再再顯示被告自始未曾代陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成等人訂購商品，其收受渠等金錢時，並無代購商品之真意，主觀上確有不法所有之詐欺意圖，至為灼然。

被告辯稱：陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成訂購之物品均屬預購型商品，因限量之故，不當然可以取得，即便完成訂購，也可能遭廠商砍單（即取消交易)，期間適逢伊搬遷店址，導致相關交易有所延誤云云，顯然均非被告未能完成本件交易之原因。

被告執此為辯，不足採信。

㈣事實欄一㈢部分，被告並無為梁應達安裝遊戲軟體之真意，主觀上確有意圖為自己不法所有之詐欺故意： ⑴證人即告訴人梁應達於警詢中證稱：伊先前曾將PS3 遊戲主機交給被告改機，被告建議購買遊戲軟體，叫伊提供1 個硬碟安裝遊戲，所以伊除了支付遊戲軟體費用3000元外，還交給被告1 個2.5 吋的隨身硬碟，原本約定在106年1 月27日返還，但當天被告沒有在店裡，伊於1 月28日、2 月13日、21日、23日傳簡訊給被告詢問硬碟狀況，被告也沒有回覆，撥打0000000000號被告的電話都無人接聽，伊多次前往被告店面，鐵門都是拉下來的，沒有營業，後來伊在2 月27日再度前往被告店面，發現張貼出租廣告，才知道這間店已經停止營業了等語（13477 號偵卷第5 頁正反面），復於原審審理時證稱：伊是先請被告改機，改機部分有完成交易，是被告建議購買遊戲軟體，所以伊去買了一個隨身硬碟交給被告儲存遊戲軟體，但是後來被告的店面很少開門，伊每次去都遇不到被告，傳的簡訊被告多半不回，最後被告整個店都關起來，這時早就已經超過約定完成裝載遊戲軟體的時間，被告一直沒有處理，直到伊提告後，被告才在法院與伊和解，但是到現在都沒有返還當時交付的硬碟等語（原審卷㈡第108至115頁）。

又觀被告與梁應達間之簡訊對話內容，梁應達於106 年1 月12日詢問被告：「硬碟好了嗎？」被告並未回應，復經梁應達多次詢問，被告方於106 年1 月27日表示：「我晚上會開，請放心，約9 ：00」，旋又改稱：「我家現在才開動，可能要晚一點」，經梁應達回覆：「出門再傳訊給我好了」，此後即無下文，有簡訊對話紀錄翻拍照片存卷為憑（原審卷㈡第147至153 頁），要非被告所稱：梁應達交付的硬碟有問題，無法格式化，對方就不要了之情形（原審審易卷第46頁）。

⑵再者，被告於警詢中係稱：梁應達的PS3遊戲主機已經維修好了，因為店面搬遷遺失客人的聯絡單，伊又出車禍、感冒，才沒有返還硬碟云云（13477號偵卷第3頁反面），然而此間梁應達係持續以簡訊與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，被告於原審審理時亦承稱：0000000000號行動電話門號是起訴到法院（107年間），開庭之後過了1 、2 個月才停話等語（原審卷㈡第194 頁），顯無與梁應達失去聯繫之情況。

且被告於梁應達持續追蹤詢問安裝遊戲軟體進度時，僅予推遲，既未有下文，亦未曾向梁應達說明其硬碟存有無法格式化之問題，顯係虛應而已，要難以被告曾於臉書粉絲專頁公告通知維修客戶自行私訊一情，即為有利被告之認定。

被告自始即無為梁應達安裝遊戲軟體之真意，其取得梁應達支付之遊戲軟體安裝費用及隨身硬碟，自有不法所有之詐欺意圖。

㈤至被告另辯稱：伊大部分是透過友人蔣至軒購買公仔或遊戲片，並提出與蔣至軒間之對話紀錄及摩力科娛樂股份有限公司（下稱魔力科公司）名片在卷（原審卷㈡第157 、159 頁），而證人蔣至軒於本院審理時則證稱：伊任職摩力科公司，店面設在臺北地下街及光華商場，被告是規模較小的電玩、模型店家，會向伊訂購遊戲片，也會請伊幫忙找公仔、玩具，105年至107年間，被告有向伊問過附表一所示的部分商品，伊會去問認識的店家，如果有貨，就通知被告直接去拿，遊戲片或模型玩具、公仔等在業界會有產量不足「砍單」情形，尤其是限量商品機率較高，這在電玩、模型界是常態，不過如果被告向伊訂購遊戲片遭公司砍單，伊會通知被告，這中間也沒有發生過幫被告找到模型玩具、公仔後，被告事後抱怨遭砍單未能向伊覓得之店家取得商品之情況等語（本院卷第173至179頁）。

然被告於原審準備程序時明確供稱：本件陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成的商品伊都是在網路上下標訂購等語（原審審易卷第45頁反面），於本院審理時復陳明蔣至軒與本案並無直接關係（本院卷第77頁），且由卷附被告與蔣至軒間之對話內容觀之，蔣至軒僅表示：「當時沒有多的」、「所以就沒通知我了」（原審卷㈡第157 頁），顯見被告並未透過蔣至軒介紹管道訂購陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成預購商品。

況被告於陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成等人詢問到貨進度時，從未提及有下單代購後遭「砍單」之情形，被告此部分所辯，顯非事實。

被告一再辯稱確有代陳裕宗等人訂購約定商品，並稱於107 年4 月23日與告訴人等和解時，業已取得部分商品（原審卷㈡第123 、192 至193 頁），然始終未提出具體訂貨紀錄、單據，所提「MB攻擊自由機器人同捆包」照片（原審卷㈠第299 頁），無法判斷拍攝時間、地點，其提出之露天拍賣追蹤、評分紀錄（原審卷㈠第69至93、95頁），其商品追蹤時間係在楊華娟訂購前之105年11月間，相關商品並均已下架，其「MB攻擊自由」商品評價時間亦在陳盈錄105年4月16日訂購前，均難認與本件交易有關，自不足為何有利被告之認定。

㈥綜上，被告自始即無履約之真意，而向陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張裕成、梁應達收取金錢、隨身硬碟，其詐欺取財、加重詐欺取財犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告就事實欄一㈠、㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共四罪），其就事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡事實欄一㈡部分，檢察官認被告所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，事實欄一㈢部分，檢察官認被告所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，均有未合，惟此部分基本社會事實同一，並經原審及本院告知罪名與權利（原審卷㈡第184頁、本院卷第171頁），保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條適用之。

㈢被告向陳裕宗、陳盈錄多次詐取金錢，各係於密切接近之時間，在同一地點實施，侵害法益無二，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各為接續犯。

㈣被告所犯事實欄一㈠、㈢所示四次詐欺取財犯行及事實欄一㈡所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

經查，事實欄一㈡部分，被告利用網路之便對公眾散布不實訊息遂行詐欺犯行，固有未該，然被告實係遊戲空間遊樂器玩具精品專賣店負責人，依證人即告訴人張裕成於原審審理時結證：被告在露天拍賣網站上只有4、5樣商品等情（原審卷㈡第46頁），其銷售商品顯係以實體店面為主，未若一般網路詐欺手法掩飾真實身分，對個人財產私益、整體社會經濟、交易秩序之影響應屬有限，其惡性及犯罪情節並非重大，且被告案發後已將此部分款項全數退還，獲張裕成諒解，表達願予自新機會之意（原審卷㈡第47頁），而刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪為最輕本刑1 年以上有期徒刑之罪，即令處以上揭法定最低度刑，猶屬過重，不無情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，就此部分酌減其刑。

三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由（事實欄一㈡部分）：㈠原審就事實欄一㈡部分以被告犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。

惟查，被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，所得款項非鉅，復係營有實體店面之人，對個人財產私益、整體社會經濟、交易秩序之影響有限，依其犯罪情狀，顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，有罪刑不相當之虞。

被告就此部分否認犯行，雖無可採，惟原判決此部分既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，曾受高中教育（本院卷第53頁），非無謀生能力，其從事電玩模型產業，不思正道經營，循正當途徑賺取金錢，恣意利用網路散布不實訊息，向張裕成詐取金錢，使張裕成蒙受損害，危害正常交易秩序，應予非難，兼衡被告之素行，身體健康狀況，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，及於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第185頁），復念被告已與張裕成達成和解，賠償損害（5105號偵卷第49頁）之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢被告向張裕成詐取8000元，為犯罪所得，然被告業已退款，此據張裕成陳明在卷（5105號偵卷第49頁、原審卷㈡第47頁），應認其犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，無庸更行宣告沒收、追徵。

四、維持原判決之理由（事實欄一㈠、㈢部分）： 原審就事實欄一㈠、㈢部分，以被告犯詐欺取財罪（共四罪），事證明確，予以論罪科刑，依刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項規定，以行為人責任為基礎，審酌被告以代客訂購玩具、公仔、遊戲片等商品及安裝遊戲軟體為業，然不思以正當途徑獲利，明知其無代客訂購玩具、公仔、遊戲片等商品及安裝遊戲軟體之真意，仍以前揭方式誆騙告訴人陳裕宗等人下訂，濫用其等對被告之信賴，漠視法紀且不尊重他人財產權，且於案發後猶飾詞否認，全無悔意，本應予以嚴懲；

惟念被告已與告訴人等達成和解，並均已賠償完畢，兼衡被告於原審審理時自陳之智識程度，與母親同住、需扶養95歲奶奶，從事販賣（代訂）公仔及軟體之工作，未婚之家庭生活狀況（原審卷㈡第125 頁），暨其犯罪目的、動機、手段及各告訴人所受之損害等一切情狀，分別量處如附表二編號一、二、三、五「原審宣告刑」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定應執行有期徒刑7月，暨執行刑易科罰金之折算標準。

復就沒收部分敘明：被告業已與告訴人陳裕宗、楊華娟、陳盈錄、梁應達和解並賠償完畢（原審審易卷第26頁反面至28頁、原審卷㈡第72頁），其犯罪所得既已合法發還各被害人，是不予宣告沒收、追徵。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴仍執前詞否認犯罪，均經指駁如前，洵屬無據。

從而，被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條之4第1項第3款、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
加重詐欺部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 告訴人 商品名稱 訂購日期 原定到貨日期 交付之款項(新臺幣) 1 陳裕宗 公仔：浩克、鋼鐵人、蓋特 104 年12月2 日 106 年3、4月間 32400元 機器大戰遊戲片 105 年6 月18日 1000元 公仔：巴斯、胡迪 105 年7 月25日 106 年11、12月間 8200元 2 陳盈錄 MB攻擊自由機器人同捆包 105 年4 月16日 106 年5 月間 12450元 賽車模型凰呀AN 21豪華版 105 年8月6日 106 年1 月間 3850元 閃電霹靂車新阿斯拉AKF-0/G 105 年11月16日 106 年3 月間 500元 3 楊華娟 航海王美的競艷的POP公仔 105 年12月25日 106 年3 月24日 6880元
附表二：
編號 犯罪事實 原審宣告刑 一 事實欄一㈠即附表一編號1 呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（上訴駁回） 二 事實欄一㈠即附表一編號2 呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（上訴駁回） 三 事實欄一㈠即附表一編號3 呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（上訴駁回） 四 事實欄一㈡ 呂冠泓以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
（改判有期徒刑陸月） 五 事實欄一㈢ 呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
（上訴駁回）