臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,88,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第88號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 古平德



選任辯護人 李律民律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第529號，中華民國108年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第29492號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告古平德明知可發射子彈具殺傷力改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝之犯意，於民國107年2月間前某日，自不詳管道取得改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），並於107年2月間，將之以塑膠袋包裹，埋藏在桃園市○○區○○段0000地號土地之2個輪胎下。

嗣經警得上址所有權人李秀鳳同意搜索而查獲，並扣得上開改造手槍及非制式子彈4 顆（子彈部分經送鑑定後，認均無殺傷力），因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人謝祥裕於警詢及偵查中之證述、證人古玉霞、羅卲彥於偵查中之證述、現場勘察照片、現場搜索照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，辯稱：伊跟姐姐古玉霞及姊夫有金錢糾紛，談的過程他們有點賴皮，7月2日伊跟謝祥裕發生衝突，兩人都受傷，因為楊睿品與謝祥裕是好友，伊透過謝祥裕才認識楊睿品，伊懷疑是他們栽贓，輪胎下的槍不是伊的。

其選任辯護人為其辯稱：證人古玉霞、謝祥裕與被告有金錢糾紛及傷害案件，且觀證人於原審證述有明顯矛盾及不合常理之處，無法單憑證人之證述即證槍枝為被告所有，且該槍無被告指紋，又被告居住中壢區，何需將槍枝藏在較遠的新屋區，況埋藏處之貨櫃屋為被告所使用，且有上鎖，倘被告為槍枝所有權人，何須大費週張埋在土內。

再者，在7月2日被告與謝祥裕發生衝突後，被告為拿回自己的東西，曾請員警陪同前往新屋區前揭地點，假設被告為埋藏槍之人，何需找員警到該處等語。

經查：㈠警員經由土地所有權人李秀鳳同意搜索，於107年9月30日上午10時25分起至同日上午11時18分止，在其桃園市○○區○○段0000地號土地上之2個輪胎下方，扣得改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4 顆，有現場勘察照片、現場搜索照片、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見107年偵字29492號偵查卷第10至13頁、第24頁至第26頁背面、第30至32頁），復有前揭槍枝1支及子彈4顆扣案足憑。

又扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，該送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，保險鈕斷裂，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，其餘非制式子彈3顆，均經試射，亦無法擊發，認均不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年10月22日刑鑑字第1078000731號刑事警察局鑑定書及附件、桃園市政府警察局大園分局108年3月13日園警分刑字第1080002990號函檢附之內政部警政署刑事警察局108年2月27日刑鑑字第1080015416號函在卷可參(見前揭偵查卷第14頁及背面、第79至80頁)，被告對於上開槍彈之查獲過程並不爭執，此部分事實，首堪認定。

㈡本件扣案之槍、彈，經桃園市政府警察局刑事鑑驗中心警員初步檢視，未採獲足資比對之指紋跡證，有桃園市政府警察局大園分局107年12月24日園警分刑字第1070034210號函附桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份在卷可憑（見前揭偵查卷第68、69至71頁），自無從認定被告曾碰觸或持有上開槍彈，亦無從推論埋藏在桃園市○○區○○段0000地號土地2 個輪胎下之槍、彈確為被告持有。

㈢關於證人謝祥裕、羅卲彥及古玉霞之證述⒈證人謝祥裕固於警詢及偵查中證稱：伊於107年2月下旬某日下午3 時許，駕駛大貨車返回桃園市○○區○○路0000○0000號車廠，看見被告手持鋤頭在挖掘同市區○○路0000號附近的空地，並將一包紅白色相間的袋子埋在上開空地的兩個輪胎下方。

伊當時詢問被告紅白色相間的袋子裡面是何物，但是被告沒有回答。

伊依據上開袋子的形狀，蠻明顯的，應該是槍枝等語（見前揭偵查卷第5頁至第6頁背面、第52頁背面）；

證人即謝祥裕之友人羅卲彥於偵查中證述：伊於107年年初，在桃園市○○區○○路0000號附近的空地，陪同謝祥裕前去上班，回來看到被告將一包紅色袋子埋藏在上開空地等語（見前揭偵查卷第53頁）。

是依證人謝祥裕、羅卲彥前開所證，兩人同時在車上目擊被告在桃園市○○區○○段0000地號土地挖掘土壤及埋藏東西，且被告所埋藏之物品係一包紅白色相間之塑膠袋，袋內亦包裝一把黑色手槍。

⒉然證人謝祥裕於原審審理時證稱：當時開大卡車回家，車上還有羅卲彥，看見被告拎著一包紅白色相間的袋子，裡面裝著一把黑色手槍，沒有報紙。

兩人在車上看被告挖東西、埋東西，沒有很久大概5至10分鐘，伊下車後，伊走到被告旁邊靠近被告，詢問被告在幹嘛，但是被告沒有回應，伊因此走回住處，而羅卲彥則沒靠近被告，伊在被告埋東西第二天有問母親，母親跟伊講是槍。

伊不清楚輪胎為何擺在107 年 度他字第7199號偵查卷第44頁照片1、2的位置等語（見原審卷二第60至63、65、69頁）；

於本院審理時則證稱：當天下午伊開車回去，伊與羅卲彥在車上，看到被告在挖、埋東西，看得出來是槍。

伊下車時，羅卲彥一起下車，伊沒走過去，是被告離開他埋的地方走過來，伊問被告在幹嘛，但被告沒回話，當時羅卲彥進去上廁所，伊記得在車上看被告做這些事幾分鐘，不是很久。

在伊下車時，沒注意被告埋好了沒，伊下車去問被告在埋何物，也不知道被告埋好了沒，當下並沒有看到被告將槍枝埋藏的全程。

在7月2日發生衝突之後，伊逼問母親，母親才說的等語（見本院卷第122至132頁）。

細譯證人謝祥裕之證述，其雖證稱目睹被告埋槍之經過，然關於詢問被告所埋何物之時機是在證人謝祥裕走向被告或被告走向證人謝祥裕、證人謝祥裕向母親古玉霞求證被告埋槍之時間前後證述並不一致。

⒊證人羅卲彥於原審審理時證稱：伊有看見被告在空地挖掘土壤及藏埋東西。

伊記得當天謝祥裕將車停好後，兩人都還待在大貨車上，就看見被告拿了一包紅白色相間的塑膠袋從車旁走過，然後走到空地把東西埋起來，時間應該有半小時左右。

兩人在被告離開後才下車，伊跟隨謝祥裕往謝祥裕的住處方向走去，伊沒有注意到被告與證人謝祥裕有無交談，伊有看到被告搬輪胎放在埋的位置上面等語（見原審卷二第71至76頁）;於本院審理時證稱：107年2月伊在桃園市○○區○○路0000號有看到被告古平德在埋東西，感覺像是槍，那時被告在走路，印象中是腋下夾一個紅白色塑膠袋走到貨櫃旁邊，然後拿圓撬把土鬆開要把紅白袋子埋進去。

伊下車後，證人謝祥裕好像先去廁所還是先回家，伊記得在車上貨車旁等他，伊沒有無印象跟被告交談，伊有看到被告在搬運輪胎等語（見本院卷第134至138頁）。

證人羅卲彥雖亦證稱目睹被告埋槍經過，然就被告係以何方式攜帶所埋之塑膠袋、下車後是否跟隨證人謝祥裕走，前後證述亦有不一致之情形。

⒋證人謝祥裕及羅卲彥兩人既均在車上目擊被告埋藏物品，並且一同下車，然比對證人謝祥裕及羅卲彥前揭之證述，可知其等就兩人在車上目擊被告埋藏物品之時間長短、是否目睹被告埋槍完成、兩人是否在被告離開之後，方才下車離去，以及證人謝祥裕有無走近被告詢問其埋藏之物品為何、是否有看到被告搬輪胎等細節，卻大相逕庭，則證人謝祥裕及羅卲彥是否確有目睹被告埋槍之經過，實屬可疑。

⒌而證人古玉霞於原審審理時證稱：伊於107年2月間還沒過年，在貨櫃屋附近，有看到被告正在挖掘土壤及埋藏東西，而東西就是一包白色塑膠袋，用報紙包著，外面再套一層白色塑膠袋，當下不知道被告在埋何物。

伊是嗣後空閒的時候，應該是幾個月之後，在伊住處與被告聊天，向被告詢問當天埋藏何物，被告說是槍等語（見原審卷二第45至47、49至50、52頁），是依證人古玉霞前開所證，就被告所埋藏物品之外觀（即黑色手槍有無以報紙包裹），已與證人謝祥裕、羅卲彥前開所述不一。

又證人古玉霞於偵查中證稱：當時伊看到被告在挖，沒看到埋搶，伊問被告他埋什麼，被告回答說是槍等語（見前揭偵查卷第52頁背面），則證人古玉霞就知悉塑膠袋包裹一把槍枝之時間點（即當下有無向被告確認塑膠袋之內容物為何），其前後證述亦有不同，是證人古玉霞於偵查及原審審理時之證言，確有明顯瑕疵。

⒍依證人謝祥裕、古玉霞及羅卲彥之證述，雖均證稱被告於107年初，在桃園市○○區○○段0000地號土地，埋藏一支以塑膠袋包裹之手槍，但其等證述之內容關於細節部分竟不盡相同，則本案警員所查扣之槍彈，是否經由被告所埋藏，實屬可疑。

㈣再者，被告因與證人古玉霞間之債務糾紛，與證人謝祥裕在107年7月2日發生肢體衝突，被告受有傷害，向桃園市政府警察局中壢分局興國派出所指訴遭謝祥裕傷害，並提出告訴等情，有民事起訴狀、臺灣桃園地方法院107年度壢司調字第302 號調解筆錄、壢新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書影本、聯新國際醫院函附被告之病歷資料影本、桃園市政府警察局中壢分局函附案件卷宗影本各1 份在卷可憑（見原審卷一第65、67至69、83至108、111至121頁），且證人古玉霞於原審審理時證述確其與被告有債務糾紛，於107年3、4月要求還錢，沒談攏撕破臉，房子隨後即遭查封等情（見原審卷二第57至58頁）、證人謝祥裕於原審審理時證述其於107年7月2日遭被告攻擊始反擊等情（見原審卷二第67頁），足見被告於107年3、4月間，開始向證人古玉霞及其配偶要求還錢之後，雙方已因談不攏還款方式而有撕破臉之情形，且被告於同年7月2日，亦因與證人謝祥裕有肢體衝突之情事，則證人謝祥裕於同年9月19日檢舉被告非法持有槍枝，及嗣後與證人古玉霞到庭作證之時，要難謂與被告間並無仇隙恩怨之嫌，則被告辯稱其與證人古玉霞間原有債務糾紛，導致與證人謝祥裕發生肢體衝突，以致於兩人嗣後栽贓其非法持有槍枝等語，並非空言無據。

五、綜上所述，公訴人所提出之上揭證據，尚無從形成被告確有公訴意旨所指犯行之確信，復查無其他積極證據可資證明被告有何上開犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告此部分之犯罪，應就被告為無罪之諭知，以昭慎重。

六、沒收㈠刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，依據修正後之規定，沒收已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，是本案雖為無罪判決，因檢察官已於起訴書聲請沒收扣案之本案手槍，仍得為沒收之宣告。

㈡扣案之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

七、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，並說明扣案之改造手槍1支，應依刑法第38條第1項之規定沒收，是原審判決業已詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由，經核尚無違誤。

檢察官上訴意旨未提出新證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。

從而，檢察官執前事由提起此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官高健祐提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日