臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,887,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 徐子哲



指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴緝字第15號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第1394號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

徐子哲犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一所示之物沒收。

事 實

一、徐子哲明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有槍枝、子彈之犯意，於民國104年10月間某日，在新北市淡水區某處，收受真實姓名及年籍均不詳，綽號「小傑」之人用以抵債而交付可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈6顆（詳如附表所示，另其持有1顆無殺傷之子彈部分，不構成犯罪），而非法持有上開槍彈。

嗣於105年1月7日晚間9時15分許，在淡水區淡金路000之0號○○○汽車旅館217號房1樓之車庫前，因另案通緝遭警逮捕，在警方發覺其非法持有槍彈前，主動向警方自首持有上開槍彈並報繳，而經警在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上扣得如附表所示之槍枝1枝及子彈7顆，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而當事人及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，故均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，迭據被告徐子哲於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱。

又扣案如附表所示之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為㈠如附表編號一所示槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡扣案之子彈7顆，其中6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈殼而成，均經試射，5顆均可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力；

另1顆非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局105年2月24日刑鑑字第1050003201號鑑定書、105年4月6日刑鑑字第1050029227號函在卷可稽（見偵卷第53-57頁、審訴卷第21頁），是被告之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈡又本案被告係因另案通緝，遭員警於上開時地逮捕，在員警未發現其非法持有槍彈前，主動告知員警其非法持有槍彈，現槍彈放在所駕駛車輛之手煞車旁，而遭警查獲一節，業據被告於警詢中供述明確，並有臺北市政府警察局中正第一分局108年11月4日北市警中正一分刑字第1083024050號函及所附職務報告在卷可憑（見審訴緝卷第87-89頁），足認被告係於偵查犯罪職權之公務員發覺其非法持有槍彈前，自首並報繳扣案槍彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，減輕其刑。

㈢扣案如附表編號一所示之槍枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

至扣案原具有殺傷力之子彈6顆，業因送鑑試射而不具殺傷力，現非違禁物；

另1顆本無殺傷力之子彈1顆，亦非違禁物，均無宣告沒收之必要。

㈣公訴意旨另以：被告於上開時地，除持有前揭經認定有罪部分之槍枝1枝及子彈6顆外，亦同時持有具殺傷力之非制式子彈1顆，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌云云。

惟查，扣案之非制式子彈7顆，其中1顆經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，已如前述，是被告持有此顆不具殺傷力之子彈，自不構成犯罪，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟檢察官係起訴被告非法持有具殺傷力之非制式子彈7顆，原審僅就其中具有殺傷力之6顆子彈認定被告犯非法持有子彈罪，就另1顆不具殺傷力之子彈，漏未論敘說明是否成罪或不另為無罪之諭知，有已受請求事項未予判決之違誤，自應予撤銷改判之。

㈡爰審酌被告非法持有具殺傷力之槍枝及子彈之行為，具有相當之危險性，嚴重危害社會治安，兼衡其犯後坦承犯行之態度，本案查扣槍彈之數量，及其素行、犯罪之動機、手段、目的、所生之危害，暨智識程度、於原審自述之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢被告以原審量刑過重為由提起上訴，辯護人並辯稱：被告並未持槍彈犯罪，顯未嚴重危害社會治安，請審酌被告坦承犯行，犯後態度良好，及扣案之槍彈非鉅，非無情輕法重，客觀上令人同情之情形，請依第59條規定減輕其刑云云。

查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告係因「小傑」以扣案槍彈抵債而非法持有槍彈，難認其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之狀況，且被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減輕其刑後，得量處之最輕法定刑為有期徒刑1年6月，併科新臺幣（下同）350萬元以下之罰金，在客觀上難認有犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，故無刑法第59條規定之適用。

次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原審已斟酌被告犯罪所生之危害、事後坦承犯行之態度、持有槍彈之數量等一切情形，而量處有期徒刑1年10月，併科罰金5萬元，所為量刑並無過重之情事。

是被告及辯護人前揭上訴理由及辯解均無可採，然因原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物 品 名 稱 鑑定結果 一 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000） 認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 二 非制式子彈7顆 ①其中5顆，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，任均具殺傷力。
②其中1顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。
③其中1顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。