臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,888,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第888號
上 訴 人
即 被 告 白雲程



上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1219、1437號，中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第861、3126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告白雲程犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪），均依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，各判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告兩次為警盤查，當下雖未搜出毒品，即向員警自首有施用海洛因及安非他命之犯行，並自願接受警方採尿送驗，並於製作筆錄時建議檢察官施以替代療法，然皆未獲採納，其隨即自費施用美沙酮；

嗣後於民國108年8月27日又遇警盤查，一樣未搜出毒品，其亦向員警自首有施用毒品海洛因及安非他命之犯行（此案經臺灣桃園地方檢察署偵辦中），之後有與醫生討論為何喝美沙酮，仍戒毒意志不堅、生理成癮性、心理依賴性等問題，醫生建議增加劑量，短短數日，已達成效云云。

惟查：原審已審酌本案被告兩次為警查獲，均於驗尿結果出來前，即於警詢中自白，而認為符合自首之要件，皆依自首規定減輕其刑；

又被告前已於5年內再犯施用毒品罪（理由詳見原審判決書第2頁二（一)所載），此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是其再犯本案兩次施用毒品犯行，檢察官自應依法追訴，不得依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，是檢察官未採納被告建議施以替代療法，於法並無不合。

故被告以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
108年度審訴字第1219號
108年度審訴字第1437號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 白雲程 男 58歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路00○0號
居桃園市○○區○○○○街00號2樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第861 、3126號），被告於本院準備程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並合併審理判決如下：

主 文
白雲程施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實
一、白雲程基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國107 年12月17日上午7 時45分為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於桃園市○○區○○路00○0 號住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命一併放入玻璃球內燒烤吸
食所生煙霧之方式，一同施用第一級毒品海洛因及第二級
毒品甲基安非他命1 次。
嗣於107 年12月17日因行跡可疑為警盤查查獲，經警取得其同意採集其尿液檢體送驗結果
，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
（二）於108 年4 月21日晚間6 時許，在其位於上址住處內，以將毒品海洛因及甲基安非他命一併放入玻璃球內燒烤吸食
所生煙霧之方式，一同施用第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命1 次。
嗣於108 年4 月22日下午4 時25分許為警在桃園市龜山區大同路與中和南路口盤查時，白雲
程於犯罪被發覺前，即向員警自首其前開施用毒品之犯行
，並自願接受警方採尿送驗，而受裁判。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告白雲程分別於警詢、檢察事務官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告2 次經警得其同意採集其尿液送驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有桃園市政府警察局龜山分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表（尿液檢體編號：J000-0000 號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北108 年1 月2 日出具之UL/2018/C0000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龜山分局檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：J000-0000 號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北108 年5 月10日出具之UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽，並有勘察採證同意書2 紙、桃園市政府警察局龜山分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1 紙附卷可考，足徵被告之前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
從而，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查被告前於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3784號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經本院以89年度毒聲字第7439號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經本院以90年度毒聲字第1651號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，後因違反保護管束期間應遵循事項，再經本院以90年度毒聲字第3952號裁定撤銷停止戒治，復入戒治處所施以強制戒治，於92年6 月20日執行完畢出監，同案並經臺灣桃園地方法院檢察署（現改名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以
92年度戒毒偵字第14號為不起訴處分確定。
詎於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，又因施用毒品案件，經本院以94年度訴緝字第185 號判決分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。是被告已於初犯施
用毒品罪經強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品
罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定及最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議之意旨，本案自應依法追訴處罰。
（二）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，是核
被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，
各為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，
均不另論罪。又被告所為如事實欄一、（一）與（二）所
示犯行，均係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命，皆為想像競合犯，俱應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開
2 次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。
（三）再被告前①於100 年間，因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第294 號判決判處有期徒刑9 月，嗣經上訴，由臺灣高等法院以101 年度上訴字第1793號判決將原判決撤銷改判處有期徒刑6 月確定；
②於101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第852 號判決分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；
③於101 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴緝字第119 號判決判處有期徒刑10月確定；
④於101 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴緝字第118 號判決判處有期徒刑10月確定；
⑤於103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第1949號判決判處有期徒刑1 年確定；
嗣前開①至④所示之罪，經本院以104 年度聲字第882 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定，並與前開⑤所示之罪接續執行至106 年5 月2 日始縮短刑期假釋併付保護管束出監，迄106 年12月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論乙情，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之
執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪
，均為累犯；惟按刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情
節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由
，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案
，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第
8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，
牴觸憲法第23條比例原則。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是
否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775 號解釋著有明文。是本件考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯
罪犯罪類型完全相同，益徵被告戒毒意志不堅、對刑罰反
應力薄弱，是認本件適用刑法第47條累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告本件所犯2 罪均加重其刑。
（四）另按「刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足；又所謂
「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實
並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑
者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌
疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必
其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相
當（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）；
⒈被告於事實欄一、（一）所犯之犯行，其於107 年12月17日為警查獲並於同日接受警方採尿，並於警詢時先稱：伊
係在107 年12月14日19時許在家中同時施用海洛因與安非他命；
嗣於接受檢察官訊問時又稱：伊係在107 年12月7日晚間7 時在伊大同路住家以燒烤方式同時施用海洛因及
甲基安非他命等語，此有被告107 年12月17日調查筆錄及108 年5 月2 日詢問筆錄存卷可按（詳桃園地檢108 年度毒偵字第861 號卷第4 頁、第33頁背面），被告上開二次供詞前後雖就施用毒品之時間所有不同，然均坦承確有於
107 年12月17日為警採尿前曾有同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，其施用時間雖有所出入，惟被告上開兩次
接受警方詢問及檢察官訊問之時間業已相差4 月有餘，參
以人之記憶難免隨時間流逝而有消退之情況，難遽以被告
上開施用毒品之時間有所差異一情，認定被告並非真誠坦
率自白其施用毒品之犯行或藉此邀獲寬典之僥倖之心，再
衡酌被告是以本件警方於查獲時並未扣得毒品或施用毒品
之器具等物品，堪認員警於盤查被告之時，雖依經驗主觀
認被告不無可能涉嫌犯罪，惟尚乏確切之根據，足對被告
為合理懷疑之際，被告即主動供出其犯罪行為，又被告於
偵訊、本院審理時均遵期到庭，顯見未逃避接受裁判，故
被告此部分事實應合於自首要件，爰予減輕其刑，並依法
先加後減之。
⒉查被告於如事實欄一、（二）所載時、地為警盤查時，係主動向警方坦承其有施用海洛因、安非他命毒品，更主動
配合警方返所驗尿等情，有被告108 年4 月22日製作之調查筆錄1 份及桃園市政府警察局龜山分局查獲施用（持有
）毒品案件經過情形紀錄表1 紙在卷可考（詳桃園地檢108 年度毒偵字第3126號卷第4 頁背面、第18頁），是堪認員警於盤查被告之時，雖依經驗主觀認被告不無可能涉嫌
犯罪，惟尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，被
告即主動供出其犯罪行為，復未逃避接受裁判，故被告所
犯如上開事實欄一、（二）部分之施用毒品犯行，亦合於
自首要件，爰依刑法第62條前段之規定就被告上開所為如事實欄一、（二）所示施用毒品之犯行減輕其刑，並亦依
法先加後減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有如上所示因施用毒品犯行而經戒毒處遇及法院判刑之紀錄，竟仍未能戒除
毒癮，漠視法令禁制再犯本件施用毒品犯行，所為非是，
然考量施用毒品所生危害，乃自戕身心健康為主，尚未直
接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性
及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相
同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低
，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其教育程度為專
科畢業，家庭經濟狀況勉持之一切情狀，分別量處如主文
所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事審查庭 法 官 陳品潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚承瑋
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日