臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,894,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第894號
上 訴 人
即 被 告 邱垂庭




選任辯護人 陳俊隆律師
李大偉律師
江政俊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第548號，中華民國109年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22863號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱垂庭販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。

扣案之愷他命壹包（含包裝袋壹個、驗餘毛重壹點貳貳柒伍公克）、LG廠牌行動電話壹支、犯罪所得新台幣壹仟參佰元，均沒收。

事 實

一、邱垂庭明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年8月12日下午2時、3時許，以行動電話與游竣聖相聯繫，談妥交易愷他命1包事宜，並約定於同日下午3時許，在桃園市○○區○○○街000巷0號前交易。

游竣聖遂於約定時間騎乘000-0000車號普通重型機車搭載女友蘇佳緯前往該處等待，適警方接獲毒品交易情資，在該巷口埋伏，嗣邱垂庭於同日下午3時20分許，騎乘000-0000車號普通重型機車抵達，即交付愷他命1包予游竣聖，游竣聖則交付新台幣（下同）1,300元予邱垂庭，完成毒品交易。

警方見狀，上前逮捕邱垂庭，在其身上扣得LG廠牌行動電話1支、販毒所得現金1,300元，另自游竣聖身上扣得愷他命1包（含袋毛重1.23公克）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力方面 ㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。

本件證人蘇佳緯於警詢之證述，本院受命法官問以：「是否同意蘇佳緯警詢筆錄作為證據？」上訴人即被告邱垂庭答以：「請辯護人陳述」，被告辯護律師表示：「同意」（本院卷第50頁、第51頁），是證人蘇佳緯警詢所言，有證據能力。

㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。

本件證人游竣聖於警詢多次指證其以1,300元代價向被告購買第三級愷他命1包，在原審作證則證稱：「我拿錢跟邱垂庭拿這包毒品，約定1,000元」(原審卷第81頁反面)，有前後陳述不符之情，而300元之差價，雙方在原審表示其為赴KTV唱歌代購食物之費用，然有關2人所證KTV之地址、歡唱之時間、人數，陳述多有不一（詳後述），則證人游竣聖警詢顯與原審所證不符。

如再行傳喚證人游竣聖，已無從再取得與警詢相同之證詞。

本院審酌證人游竣聖於原審辯論庭供稱：「(你於警局有無受到不正訊問，警察有無逼你或強迫你一定要說什麼？）沒有，警察問我大概，我就大概跟警察講。」

(原審卷第85頁反面、第86頁)，證人游竣聖警詢陳述既出於自由意識，當時所述距案發時間較近，記憶深刻，復無被告在場之壓力，具有特別可信之情狀，為證明被告犯罪所必要，證人游竣聖在警詢所述，有證據能力。

二、被告上訴要旨被告與證人游竣聖先以電話聯繫合資購買毒品事宜，再向上游「阿偉」購得愷他命8包，計8,000元，相當於每包1,000元，被告嗣以1包1,000元之成本價，交付愷他命予證人游竣聖，僅屬幫助證人游竣聖施用毒品，而扣案1,300元其中之300元，是要去KTV唱歌，證人游竣聖請被告去購買食物之費用，被告沒有牟利販賣毒品之意圖。

三、本案爭執要點被告於107年8月12日下午2時、3時許，以行動電話與證人游竣聖相聯絡，嗣雙方於同日下午3時20分許，在桃園市○○區○○○街000巷0號前，被告交付游竣聖愷他命1 包，游竣聖交付被告現金共1,300元，此情經證人游竣聖證明在卷，並為被告所不爭執。

檢察官據以認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪罪嫌；

被告方面則稱其以1,000元成本價，交付毒品予證人游竣聖，僅有幫助施用毒品，沒有販毒牟利之意圖等語。

依雙方之攻防方法，本院所應審究者，一為被告是否以1,300元或1,000元為代價，販賣或轉讓愷他命予證人游竣聖，一為被告交付毒品是否有營利之意圖。

四、被告以1,300元為代價販毒予證人游竣聖之說明㈠被告於107年8月12日警詢供稱：「（今日警方在游竣聖右邊口袋所查獲之三級毒品愷他命1小包，是否為你交付給他的？有無收取金錢？）是。

有，我向他收取1,300元。」

、「我是於107年8月12日15時20分在桃園市○○區○○○街000巷0號前，我遭警方攔查，查獲現場還有一個阿聖，還有他女朋友。」

（偵卷第4頁反面），坦承交付愷他命1小包予證人游竣聖，並向證人游竣聖收取1,300元。

㈡警方當場搜索查得證人游竣聖身上之白色結晶1包，經鑑定結果，檢出「Ketamine（愷他命）藥品」成分，含袋毛重1.23公克，鑑驗取用0.0025公克，驗餘毛重1.2275公克，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月31日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第50頁）；

被告亦表示向上游購買之毒品，1包交給證人游竣聖，其餘供自己施用（偵卷第4頁），而被告尿液經檢驗結果，呈Ketamine陽性反應，有桃園市警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年9月3日濫用藥物檢驗報告可考（偵卷第22頁、第48頁）。

則被告所經手之毒品，確係愷他命無訛。

㈢被告經濟狀況勉持（偵卷第3頁），於本院表示：「我一個月收入3 萬多，開銷應付家裡（包含租金、小孩開銷、吃飯）約2 到3 萬，剩下的可以運用。」

、「我2天左右吸1次菸，約3到5支菸。」

（本院卷第52頁、第53頁），然被告於107年8月12日偵查庭供稱：107年8月10日20時許，我在桃園凱悦跟叫「阿偉」的馬伕，用5,000元買5包愷他命，於本案同年月12日15時許，在○○路與○○路口橋上，再向「阿偉」以8,000元購買8包愷他命（偵卷第40頁反面），並於本院表示：「（除游竣聖外，有無幫他人代拿或合資購買毒品？)沒有。」

（本院卷第52頁），被告每月收入約3萬元，扣除家庭開銷2萬到3萬及自己吸毒開銷，所剩無幾，施用毒品不多，除證人游竣聖外，沒有幫他人購毒，被告卻在107年8月10日、同年月12日，僅僅相隔2日，連續購買價值13,000元之8包愷他命，本院受命法官就此訊問被告購毒緣由，被告無言以對（本院卷第53頁），足見被告有販毒之動機與高度蓋然性。

㈣證人游竣聖於107年8月12日警詢證稱：「我所施用的3級毒品愷他命，都是向今天跟我一起被警方查獲的男子(經警方告知叫邱垂庭，即被告）購買的，我今天以1,300元購得第三級毒品愷他命一包。」

、「我都是打電話跟他約地點，次數數不清，每次都是購買1包愷他命，大約1,300元。」

、「我在桃園市○○區○○○街000巷0號前向他以1,300元代價購買1包毒品愷他命。」

、「警方於邱垂庭身上扣得之1,300元)是我購買愷他命之金額」、「現場查獲蘇佳緯之女子是我女友」（偵卷第8頁正反面），四度表示其以1,300元代價，向被告購買第三級毒品愷他命1包，其中證人游竣聖前多次與被告見面而拿取毒品，核與游竣聖女友蘇佳緯，於同日警詢證稱：「我陪我男友游竣聖去拿毒品」、「我之前有看過他（被告）拿毒品給我男友約7到8次」相符（偵卷第10頁正反面），而被告於警偵復表示：我認識游竣聖，朋友關係，蘇佳緯不認識，都沒有仇恨糾紛（偵卷第5頁、第40頁），被告與證人游竣聖、蘇佳緯無糾紛、仇隙存在，其2 人當無甘冒偽證罪風險而刻意設詞構陷被告之可能與必要。

㈤被告雖辯稱：我交付愷他命1包予證人游竣聖後，僅收取與購入價格相同之1,000元，其餘300元是要一起去唱KTV，游竣聖請我買一些吃的東西，與本件毒品無關云云。

然查：1.被告於107年8月12日偵查庭供稱：「我是真的要跟游竣聖『合資』購買（毒品）」，原審109年1月9日審判庭，被告辯論人陳律師表示「主張構成『轉讓』」，被告繼稱：「同辯護人所述」（原審卷第97頁），本院辯論庭被告方面則稱：是「無償轉讓」或「合資」購毒等語（本院卷第81頁），被告所辯前後不一。

2.吸毒者合資購買毒品，雖屬常見，但彼此必先籌足相當金錢，始能與上手接洽購毒數量。

被告原審陳稱：我先跟證人游竣聖聯絡，再跟「阿偉」拿毒品（原審卷第45頁、第46頁），並於偵查庭表示：我是先幫游竣聖出錢，之後拿給游竣聖時，他才給我錢等語（偵卷第68頁反面），被告所辯與常情不符，合資購毒乙節，為卸責之詞。

3.被告雖於第一審偵審表示：300元是要跟證人游竣聖一起去KTV唱歌，游竣聖要我幫他買食物的錢，然被告於原審108年7月18日準備庭供稱：「（你在這2、3年間有無用任何通訊軟體與游竣聖聯絡？）都沒有。」

（原審卷第48頁），其2人平日互不連絡，交情淡薄，實不可能共赴KTV歡唱。

4.有關雙方相約歡唱見面時間，被告於原審108年12月9日審判庭供稱：「游竣聖只有跟我說要去唱歌，時間不確定，只有跟我說傍晚，下午4、5、6點。」

（原審卷第95頁），證人游竣聖則稱：「有說要去唱歌，因為我朋友已經在唱歌了，只是我跟邱垂庭的時間還沒確定。」

（原審卷第86頁），2人相約唱歌，卻無法確定歡唱時間。

又有關相約歡唱KTV之人數及地點，被告於原審108年7月18日準備庭供稱：「我跟游竣聖（一起去唱歌）」、「我知道游竣聖住在（○○區）○○路，我們約在火車站的凱悦」（原審卷第46頁至第47頁），證人游竣聖則於108年12月9日審判庭證稱：「我、邱垂庭和我朋友（去唱歌）。」

、「約在○○那邊，忘記叫什麼名字」（原審第80頁、第84頁），則一同歡唱之人究為「被告與游竣聖」2人，抑或「被告、游竣聖及其等友人」，地點究係「（桃園）火車站附近凱悦」，抑或「○○」，2人說詞均不相同。

是以，2人就歡唱之時間、地點、人數，所言模稜兩可，或南轅北轍，難以信實。

5.販賣毒品，禍國殃民，乃各國政府嚴加取締之犯罪行為，一般毒品交易，為避免犯行曝光，通常在隱密地點交易，被告與證人游竣聖若相約至KTV同樂，稍後即可見面，且KTV多為包廂設計，外人除打開房門，無法輕易發現包廂內之活動，如前所述，被告稱只有其與證人游竣聖一同歡唱，證人游竣聖於原審併稱：「當天沒有毒癮發作」（原審卷第85頁），2人何需先另行相約在偏僻之桃園市○○區○○○街000巷0號前見面交付毒品，徒增遭警方查緝之風險。

6.綜上，被告所辯及證人游竣聖於原審所證雙方擬赴KTV歡唱，為串供虛偽之詞，是以，300元應非歡唱KTV購買飲食之代價，應係購毒之部分價金。

五、被告有販毒營利之意圖㈠我國法律對販賣毒品者臨以嚴刑，毒品仍無法禁絕，究其原因，實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院105年度台上字第2044號判決參看）。

㈡證人游竣聖於原審證稱：我與被告是因為裝冷氣而認識，先前聊天時，被告提到他有在施用愷他命，被告拿的愷他命價格比較便宜，我就跟被告拿愷他命（原審卷第81頁至第83頁、第86頁），被告於原審亦供稱：我是在2 、3 年前因游竣聖修冷氣時，跟游竣聖聊天才認識，在這2 、3 年間沒有以通訊軟體聯絡，當天是以打電話跟游竣聖聯絡愷他命交易事宜，我知道販賣毒品是重罪（原審卷第46頁、第48頁），被告復於本院表示：我家到警方查獲地點大概5公里，我家到藥頭取得毒品地，騎車大概2、3分鐘，拿到毒品至警方查獲地，騎車大約2、3分鐘等語（本院卷第51頁），被告甘冒被查緝法辦重刑之危險，花費時間、油資，與證人游竣聖交易毒品，耗時費力，依經驗法則，被告顯有從中賺取利得。

㈢又，被告以8,000元，購買8包愷他命（偵卷第40頁反面），證人游竣聖以1,300元購得其中1包，進價與售價有相當價差，則被告確有從中賺取利潤而牟利之意圖。

六、論罪之說明愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。

核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

七、原判決之評斷原審以被告販賣第三級毒品愷他命罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項，論以販賣第三級毒品罪，再說明被告無依刑法第59條適用之餘地，酌情量處有期徒刑7年4月，並沒收扣案愷他命1包（連同外包裝袋1個）、LG廠牌之行動電話1支及販毒價金1,000元等，雖有見地，然被告交易毒品之價金為1,300元，犯罪所得同為1,300元，原審認本件販毒對價為1,000元，認定事實不當，僅沒收1,000元，隨之有誤。

被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議之處，自屬難以維持，應予撤銷改判。

八、量刑之說明 本院審酌被告被告年未30歲，正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，從事販毒，擴散毒品流通，危害他人身體健康，破壞社會秩序，兼衡被告犯後否認犯行，國中畢業之教育程度，販售愷他命1包，售價1,300元，及其他一切情狀，與原審同，仍量處有期徒刑7年4月。

九、沒收之說明㈠本件白色透明晶體1包，經送鑑定後，含袋毛重1.23公克，驗餘毛重1.2275公克，檢出愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年8 月31日濫用藥物檢驗報告可憑（偵卷第50頁），爰依刑法第38條第1項規定，諭知沒收；

又盛裝毒品之外包裝袋1 個，以現今採行之鑑驗方式，其內附著殘留微量毒品而無法獨立析離，併予沒收。

㈡扣案LG廠牌之行動電話1 支，係供被告聯絡買家游竣聖所用，此據被告坦承在卷，復有通聯紀錄畫面足佐，自屬被告本件販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢被告於販賣愷他命1包予游竣聖，所得共計1,300元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。

㈣另被告身上扣得之愷他命7 包，無證據證明與本件販賣愷他命犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。