臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,898,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第898號
上 訴 人
即 被 告 江志忠


選任辯護人 鄭仁哲律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第926號，中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21644號、108年度毒偵字第2946號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江志忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在附表一編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2 所示價格，販賣附表一編號1、2所示數量之甲基安非他命予附表一編號1、2所示吳俊吉、陳仁豪2人。

二、江志忠另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年5月14日16時許，在桃園市○○區○○○路000巷00弄00○0號3樓之住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

三、嗣經臺北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）於108年5月14日16時50分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在江志忠位於桃園市○○區○○○路000巷00弄00號之2號3樓住處內扣得被告所有附表二編號1至8所示物品，並徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，復經勘驗上開扣押之編號4之華碩品牌行動電話，經警追查後而知悉販毒上情。

四、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局南港分局報告後偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、上訴人即被告江志忠及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序及審理程序均未加以爭執，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第73至75頁、第98至104頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認具有證據能力；

又下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第73至75頁、第98至104頁），審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑證據及其理由

㈠上開事實一所示販賣第二級毒品事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第116頁、第128至130頁、本院卷第72、106頁），核與證人吳俊吉、陳仁豪於警詢、偵訊時證述之購買毒品情節相符（見108偵字第21644號卷第21至24頁、第27至29頁、第153頁、第161、162頁），並有臺北市政府警察局南港分局現場照片9張、LINE名稱對照表、LINE對話截圖2 張、販毒事證照片15張（LINE截圖）、臺北市政府警察局南港分局偵查隊扣押物品目錄表（扣得物品如附表二）、扣案毒品照片4張、臺北市政府警察局南港分局毒品初步檢驗圖片說明表、刑案情資分析平臺- 江志忠資料及通聯記錄、台北富邦銀行對帳單及用戶資料（戶名：劉惠平）（見108年度他字第1996號卷第5至7頁、第61頁、第74頁、第97至98頁反面、第101 頁正反面，108 年度毒偵字第2946號卷第20至24頁、第33至35頁、108年度偵字第21644號卷第227至230頁）在卷可稽；

又扣案之毒品經鑑定結果，送驗粉末檢品12包經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.57公克（驗餘淨重4.54公克，空包裝總重2.88公克），純度24.12%，純質淨重1.10公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年6 月4 日調科壹字第10000000000 號鑑定書等附卷可參（見108 年度毒偵字第2946號卷第77頁）；

再扣案之毒品經鑑驗結果：編號161-1至161-3 白色透明晶體：均檢出第二級毒品甲基安非他命( Methamphetamine 、MA、俗稱冰糖）成分，此亦有臺北市政府警察局108 年北市鑑毒字第161 號鑑定書在卷可參（見108 年度毒偵字第2946號卷第79頁）；

另白色香菸5支經送鑑定，淨重4.4900公克，取樣0.0033公克，餘重4.4867公克，以氣相層析質譜儀（GC/MS）法，檢驗結果：檢出Heroin、Nicotine及Acetylcodeine 成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足憑（見108年度毒偵字第2946號卷第88頁）；

另就事實二所示施用第一級毒品、第二級毒品事實，業據被告江志忠迭於偵訊、原審、本院均坦承不諱（見108年度毒偵字第2946號卷第42至43頁、原審卷第39頁、為85頁、第116頁、本院卷第72、106頁），被告尿液經檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見108 年度毒偵字第2946號卷第66頁）附卷可稽及上開毒品扣案可佐，足認被告上開任意性自白均與事實相符。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年度台上字第356號判決意旨參照）。

查被告於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳俊吉、陳仁豪2人等情，已據被告於原審及本院坦承不諱，並有上揭LINE對話截圖可佐，審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與購毒者即證人吳俊吉、陳仁豪2人間既無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，顯見被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳俊吉、陳仁豪2人之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，復據被告於原審審理時自承：我就是賺到一些毒品，我從販賣給陳仁豪的甲基安非他命中可以抽取0.2公克，我從販賣給吳俊吉的甲基安非他命中可以抽取約2公克等語（見原審卷第130頁），足認被告自白係意圖營利而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，核與常情不悖，被告就前揭毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意，客觀上亦明顯有獲利之情甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均已堪認定，自應均予依法論科。

三、法律適用

㈠核被告江志忠就事實欄一即附表一編號1、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）；

就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。

被告先後販賣第二級毒品罪前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又其分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，及施用第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈣被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度桃簡字第882 號判決判處有期徒刑2月確定，於107年7月25日易科罰金執行完畢；

復因持有毒品案件，經桃園地院以107年度審簡字第622 號判決判處有期徒刑3月確定，於107年10月9日易科罰金執行完畢；

有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第47至55頁），故被告就事實一附表編號1及事實二所為，均係於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告甫因施用毒品案件執行完畢，即再犯事實一附表編號1所示販賣第二級毒品罪，復因持有毒品案件執行完畢，又再犯事實二所示施用第一級毒品罪，均具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰就被告如事實一附表編號1所示販賣第二級毒品罪及事實二所為施用第一級毒品罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至事實一附表一編號2 所示販賣第二級毒品犯行，尚不符累犯要件，自無累犯之適用，附予敘明。

㈤按販賣第二級毒品屬法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」之罪，罪刑甚為嚴峻，惟縱同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係販賣毒品維生者，或僅係賺取些許施用利益者，其等涉案之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以法定最低度刑以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。

被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，販賣對象僅2人，次數各只有1次，金額非鉅，且被告自承僅為賺取到一些甲基安非他命毒品施用等語（見原審卷第130 頁），與一般以販賣毒品為生之大毒梟相較，其惡性相對較輕，衡酌其所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，遽以此重典論科，不免情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就事實一附表一編號1、2犯行均依刑法第59條規定酌減其刑，並就事實一附表編號1所示犯行先加後減之。

四、駁回上訴之理由

㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行資料、犯罪之動機、目的、手段，其明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，除自己施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命外，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，暨參酌其各次販賣上開毒品之數量、價格、所得之不法利益，其犯後終皆已坦承上開犯行，兼衡被告警詢自陳國中畢業之教育智識程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，爰就被告所犯事實一所示2次販賣第二級毒品罪，均量處有期徒刑3年8月，所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，且就沒收部分說明：扣案如附表二編號1至3所示含第一級毒品、第二級毒品成分之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，扣案如附表二編號4至7之華碩廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 張）、磅秤3 個、分裝袋81個、分裝杓管15支，均為被告所有，且係供其販賣毒品之犯罪所用，此有通訊軟體對話紀錄及被告供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定宣告沒收；

扣案如附表二編號8之玻璃球吸食器2 組，均為被告所有，且係供其施用毒品犯罪所用，業據被告供承在卷，故依刑法第38條第2項之規定宣告沒收；

又購毒者即證人吳俊吉於偵訊時證稱：我去被告住處以21,000元購買17公克安非他命，我先賒帳，之後再陸續以現金或以匯款方式還款給他，108年2 月間我有匯款8,000 元給被告指定的帳戶，我還欠他大約5千元沒付等語（見108年度他字第1996號卷第93頁），故被告就附表一編號1、2 實際收受之犯罪所得共計為19,500元，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案如附表三編號1之三星品牌行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 張），為被告所有，惟無證據證明係「供其施用毒品犯罪所用」之物，是就此不為沒收之諭知。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收、追徵於法有據，原判決應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告對附表一編號1、2所示犯行，於審理中已坦承不諱，對其所為深感悔悟，自無再犯之可能，且被告所販賣之對象均屬特定，且其販賣所得利益僅是賺取部分安非他命作為施用之用，所獲利益甚微，所侵犯之社會法益亦甚輕微，然原審就被告被告2次販賣第二級毒品犯行雖均判處有期徒刑3年8月，但定執行刑，在包含施用第一級毒品罪之情況下，卻定為有期徒刑5年4月，原審所定應執行刑顯有過高情事，而有違比例原則及平等原則，給予被告過重之刑罰，請再從輕量刑；

被告就施用毒品部分自始至終均坦承犯行，深感悔悟，無再犯可能，亦請從輕量刑等語。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

數罪併罰定應執行刑之裁量標準，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量。

經查，原審判決就被告量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形；

又被告所受宣告刑有期徒刑部分加總合計為有期徒刑7年11月，原審判決依法酌定被告應執行有期徒刑5年4月，未逾越刑法第51條第5款所定之外部界限，綜衡卷存事證及被告所犯3罪類型、時間、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、責任非難重複之程度、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，堪認原審所定執行刑，已屬適度減輕被告刑期，其所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則、平等原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使。

被告提起上訴指摘原審量刑及所定應執行刑過重，核屬無據，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玉書、林佳勳提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式、販賣毒品數量及金額（價格單位：新臺幣） 1（起訴書附表一編號1 ） 江志忠 陳仁豪 107年7 月29日晚 間8時許 桃園市大園區中山南路 136 巷13弄 16之2 號3 樓 陳仁豪先以通訊軟體詢問江志忠甲基安非他命價格後，至江志忠位於桃園市○○區○○○路000巷00弄00○0 號3 樓住處，江志忠當面以3,500元價格，販賣並交付重量約1公克之甲基安非他命1包予陳仁豪，並收取3500元價金。
2（起訴書附表一編號2 ） 江志忠 吳俊吉 107年3 月間某日 桃園市大園 區中山南路 136 巷13弄 16之2 號3 樓 吳俊吉先以通訊軟體詢問江志忠是否在住處後，至江志忠位於桃園市○○區○○○路000巷00弄00○0號3樓住處，江志忠當面以2 萬1,000元價格，販賣並交付重量約17公克之甲基安非他命1包予吳俊吉，吳俊吉再陸續以匯款或現金面交之方式支付價金（尚有5,000元未給付）。
附表二：
編號 應沒收之物 數量 扣押物品清單編號 備註 1 白色香菸（第 一級毒品海洛 因） 5 支（總淨重：4.4900 公克、總驗餘淨重：4. 4867公克） 108 年度刑管字第2989號 交通部民用航空局航空醫務中 心108 年5 月28日航藥鑑字第 0000000 號鑑定書。
2 白色透明結晶 體（第二級毒 品甲基安非他 命） 5 包（總毛重：5.51公 克、總淨重：4.51公克 總驗餘淨重：4.48公克 ） 同上 臺北市政府警察局108 年6 月 6 日中華民國108 年北市鑑毒 字第161號鑑定書。
3 粉末（第一級 毒品海洛因， 純度24.12%） 12包（總毛重：7.45公 克、總淨重：4.57公克 、總驗餘淨重：4.54公 克） 同上 法務部調查局濫用藥物實驗室 108 年6 月4 日調科壹字第10 000000000 號鑑定書。
4 門號00000000 80華碩廠牌行 動電話（含SI M 卡1 張） 1支 同上 5 磅秤 3台 同上 6 分裝袋 81個 同上 （大分裝袋5 個，中分裝袋29 個，小分裝袋47個） 7 分裝杓管 15支 同上 8 吸食器 2組 同上 附表三：
編號 非沒收之物 數量 扣押物品清單編號 備註 1 門號00000000 39三星廠牌行 動電話（含SI M 卡1 張） 1支 108 年度刑管字第2989號