臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,913,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第913號
上 訴 人
即 被 告 鍾佳運



指定辯護人 蔡文傑律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第1012號，中華民國109年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10928、11846號，108年度毒偵字第2016號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，就原判決犯罪事實一、㈠部分，原審認為上訴人即被告鍾佳運所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪），就犯罪事實一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，均為累犯，在審酌被告前有施用毒品犯罪行為，分別經論罪科刑及入監執行，在執行完畢僅相隔數月即再犯本件與毒品相關之犯罪，認為被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，且適用累犯加重並無過苛情事，依司法院釋字第775號解釋意旨為裁量後，認仍均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），就所犯販賣第二級毒品2罪，依毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白之規定，依法先加後減之，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，助長他人濫用毒品之惡習，其自身復未能衷心悛悔，徹底戒除惡習遠離毒害，再為本件施用第二級毒品甲基安非他命行為，兼衡本件被告販賣甲基安非他命之對象共2人，其各次販賣之數量、價額均非鉅，尚與一般大盤毒梟所為之販賣情節有間，其施用毒品本質上係自戕自身健康之行為，以及被告犯罪之動機、目的、手段，坦認犯罪之態度，暨被告自述為高中畢業之智識程度、之前受僱於包商擔任網路配線工人、未婚、無子女、與母親及胞妹同住、家庭經濟狀況不佳之生活狀況等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑3年8月（販賣與陳冠霖部分）、3年7月（販賣與唐賢志部分），所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑9月，再按被告所犯上開各罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行刑為有期徒刑4年3月，並說明扣案持以聯繫販賣第二級毒品犯罪用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在所犯販賣第二級毒品之罪項下宣告沒收，未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣（下同）2千元（販賣與陳冠霖所收取之價金）、445元（販賣與唐賢志部分，係以其應負擔之餐費抵償，為財產上之利益），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，在所犯各罪項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：伊坦承犯行，且販賣數量及金額非鉅，對象僅2人，與一般毒販情節有別，伊並非為牟取暴力維生，伊與年邁母親、胞妹等同住，家庭經濟狀況不佳，需承擔照護責任，就販賣第二級毒品部分，請依刑法第59條規定，再為減輕刑度，就施用第二級毒品罪部分，原審量刑亦屬過重云云。

三、按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。

本件被告所犯販賣第二級毒品罪，雖有如前述累犯之加重事由，但亦有偵審中自白之減刑事由，依法先加後減之法定最低刑度，與本件被告行為時正值青壯，不思正途賺取金錢，卻無視政府反毒政策，為了一己私利而販賣毒品戕害他人身心，更遑論被告是在前案執行完畢未幾即再犯本件，而在本件行為後，又再犯販賣第二級毒品罪經偵查起訴，有本院被告前案紀錄表可按，是以被告上開各情相較，在客觀上，尚無何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自均難再依刑法第59條之規定，酌減其刑。

至於被告坦認犯行、犯罪動機、家庭狀況等情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由。

又原審量刑時，業已說明其審酌之依據，就被告所犯上開各罪，在法定刑度內量處刑度，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，更何況被告前案所犯施用第二級毒品罪，已經量處有期徒刑8月，被告是前案執行完畢未幾再犯本件施用第二級毒品罪，又是累犯，原審就此量處有期徒刑9月，並無明顯畸重而有恣意裁量情事，且原審就其所犯上開各罪，合併定應執行刑為有期徒刑4年3月，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕，顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，自難遽指違法或不當。

四、綜上所述，被告上訴指摘各節，均無理由，是本件上訴，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯提起公訴，被告提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日

附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第1012號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 鍾佳運 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹市○區○○路000巷00號
選任辯護人 李晉安律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10928、11846號、108年度毒偵字第2016號），本院判決如下：

主 文
鍾佳運販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之HTC廠牌手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之HTC廠牌手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
應執行有期徒刑肆年參月。

犯罪事實
一、鍾佳運明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，竟先後3次各別起意，而為下列行為：
(一)鍾佳運基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國108年7月10日凌晨1時27分許至同日凌晨2時12分許之間，先由陳冠霖（所涉犯強盜殺人等罪嫌，業由檢察官另案提起公訴）持死者戴詩如之門號0000000000號手機數次撥打鍾佳運持用之門號0000000000號手機，欲聯繫購買甲基安非他命，然鍾佳運未接聽，陳冠霖復於同日凌晨3時20分許，以渠持用之門號0000000000號手機撥打鍾佳運持用之上開門號手機，經鍾佳運接聽，2人於電話中聯繫購買甲基安非他命事宜後，於同日凌晨3時36分許，2人在新竹市○○路000號晴空匯大樓之騎樓下碰面，當場由鍾佳運以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，業經公訴人當庭更正）1小包予陳冠霖，並收取2,000元價金，而藉此營利。
鍾佳運復基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於108年8月16日上午10時28分許、同日上午11時2分許，先由唐賢志以渠所持用之門號0000000000號手機撥打鍾佳運持用之上開門號手機與其聯繫後，2人於同日中午12時許，在新竹市民生路某海鮮店碰面，由鍾佳運販賣交付第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，業經公訴人當庭更正）0.1公克予唐賢志後，2人旋即一同至上揭海鮮店內用餐，共計消費890元，而由唐賢志支付全部餐費，唐賢志即以代為支付鍾佳運原應負擔之一半餐費445元作為渠向鍾佳運購毒之代價。
(二)鍾佳運另基於施用第二級毒品之犯意，於108年10月6日晚間7時許，在新竹市千甲里頭前溪橋下某空地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經檢警就鍾佳運持用之上開行動電話門號執行通訊監察後嗣，於108年10月8日上午11時30分許，為警持本院核發之搜索票執行搜索，扣得其所有之HTC廠牌手機1支（內含門號0900000000號SIM卡1張），及持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，至其位於新竹市○區○○路000巷00號之住處將其拘提到案，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局第三分局報告該署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告鍾佳運及其辯護人於本院表示同意有證據能力（見本院卷第89頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)販賣第二級毒品部分：
上揭販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字11846號卷第34頁正反面、偵字10928號卷第74至77頁、第109頁、本院聲羈字卷第21至22頁、本院卷第38至39頁、第87頁、第162頁），並據證人陳冠霖於警詢及偵查中（見偵字11846號卷第38頁反面至39頁反面、他字2702號卷第43頁反面、第2至4頁）、證人唐賢志於警詢及偵查中（見偵字11846號卷第48至52頁、偵字10928號卷第87至91頁）分別證述明確，且有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字10928號卷第46至48頁、偵字第11846號卷第45至46頁反面、第56至58頁）、刑案現場照片（見偵字11846號卷第60至64頁）、新竹市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○○○0000號卷第58至61頁）、警員職務報告所示證人陳冠霖於湖山汽車旅館進出時序之監視器畫面（見他字2702號卷第62至69頁）、行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之雙向通聯紀錄光碟及列印資料（見本院卷第111至133頁）、行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵字10928號卷第55頁）、本院通訊監察書（見本院卷57至71頁）、證人陳冠霖經採尿送驗之新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及詮昕科技股份有限公司108年7月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見偵字11846號卷第95至96頁）在卷可稽，暨扣案之HTC廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）足憑。
參以政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告所為販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖乙情，亦堪認與常情無違。
足徵被告之上開任意性自白有相當之證據可佐，核與事實相符而堪採信。
(二)施用第二級毒品部分：
上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字11846號卷第8頁正反面、偵字10928號卷第73頁、本院卷第38頁、第87頁、第162頁），且有勘察採證同意書、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司108年10月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵字2016號卷第37、40、41頁）附卷可稽，足徵被告之上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
又被告前於89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第530號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月8日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第665號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用第二級毒品案件，經本院以93年度竹簡字第781號判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。
是被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用第二級毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用第二級毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，自應依毒品危害防制條例第10條之規定追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品及1次施用第二級毒品犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告就上揭犯罪事實欄一、(一)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就上揭犯罪事實欄一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告因販賣、施用而持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告所犯上開2次販賣第二級毒品、1次施用第二級毒品等3罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
(二)被告前因施用第二級毒品罪，經本院以105年度審易字第231號判處有期徒刑8月確定，又因施用第二級毒品罪，經本院以107年度易字第7號判處有期徒刑8月確定，上揭2罪經入監與前案殘刑接續執行後，已於108年2月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前開各罪，皆屬累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院衡酌被告上揭構成累犯之前罪執行完畢後，仍未能戒慎其行，無視法律禁令，僅相隔數月，即故意再犯本案前開各罪，且本案所犯各罪與構成累犯之前罪均為與毒品相關之犯罪，顯見其未因前罪徒刑之執行產生警惕作用，足認其具有特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，且本案適用累犯規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認被告所犯本案各罪除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
(三)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就其所犯上開2次販賣第二級毒品犯行，已於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時均自白犯罪，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
被告就所犯上開販賣第二級毒品罪同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
(四)至被告之辯護人就被告上開販賣第二級毒品犯行，雖請求依刑法第59條規定再酌減其刑。
惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
本院衡酌被告無畏嚴刑之峻厲，為牟己利，恣意販賣毒品，且其行為直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，情節非輕，而被告上開販賣第二級毒品犯行，先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑皆可量處有期徒刑3年7月。
從而，本院認被告所犯上開販賣第二級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之餘地。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安甚鉅，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，助長他人濫用毒品之惡習，其自身復未能衷心悛悔，徹底戒除惡習遠離毒害，猶再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，所為殊不可取，兼衡本案被告販賣甲基安非他命之對象共2人，其各次販賣之數量、價額均非鉅，尚與一般大盤毒梟所為之販賣情節有間，又其施用毒品本質上係自戕自身健康之行為，復考量被告犯罪之動機、目的、手段，其犯後坦認犯罪，態度尚稱良好，暨其自述為高中畢業之智識程度、之前受僱於包商擔任網路配線工人、未婚、無子女、與母親及胞妹同住、家庭經濟狀況不佳之生活狀況（見本院卷第162頁）等一切情狀，就被告所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑。
復審酌被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪、1次施用第二級毒品罪之犯罪類型、情節、手段、侵害法益、各罪相隔時間等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收：
(一)扣案之HTC廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，並供其為上揭犯罪事實欄一、(一)所示2次販賣第二級毒品犯行作為聯絡工具之用，為被告供承在卷（見本院卷第91頁），且有前揭雙向通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品各罪之主文項下宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。
查被告就上揭犯罪事實欄一、(一)所示販賣第二級毒品予證人陳冠霖所取得之價金2,000元、販賣第二級毒品予證人唐賢志所獲取由證人唐賢志為其支付餐費445元之財產上利益，屬於被告之犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依上開規定，於被告各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯提起公訴，經檢察官劉得為到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 黃沛文
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 張慧儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。