臺灣高等法院刑事-TPHM,109,上訴,926,20200528,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第926號
上 訴 人
即 被 告 吳宇祥

籍設宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷○○○○0號（法務部○○○○○○○）

選任辯護人 潘東翰律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第507號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16646號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳宇祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表編號十、十一所示之物，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表編號十、十一所示之物，均沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。

事 實

一、吳宇祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別與姓名年籍不詳之成年人，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別為下列行為： ㈠於民國106年6月24日20時許，以其所持用之行動電話（廠牌SAMSUNG，搭配門號0000000000之SIM卡1張，下稱本案行動電話）藉網路連結「星城」網路遊戲暱稱「執感阿乖兄」之帳號，與暱稱「觀音婷婷」之徐英凱聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方約定徐英凱以新臺幣（下同）8,500元之價格，向吳宇祥購買第二級毒品甲基安非他命半兩，並相約在新北市○○區○○街000號交易，旋於同（24）日21時至22時間，吳宇祥委由姓名年籍不詳之成年人（下稱A男）前往上址約定之交易地點，將半兩重之第二級毒品甲基安非他命交予徐英凱，徐英凱則於106年6月25日16時53分許，以無卡存款之方式，將8,500元之價金匯入吳宇祥指定、由不知情之黃達琳（係吳宇祥配偶范芳綺之子）申設的台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內，而販賣第二級毒品甲基安非他命予徐英凱1次。

㈡於106年6月28日14時許，吳宇祥再以前開手法與暱稱「觀音婷婷」之徐英凱聯繫交易毒品事宜，雙方約定徐英凱以7萬元之價格，向吳宇祥購買第二級毒品甲基安非他命5兩，並相約在新北市○○區○○街000號交易，旋於同（28）日17時許，吳宇祥委由姓名年籍不詳之成年人（下稱B男）前往上址約定之交易地點，將5兩重之第二級毒品甲基安非他命交予徐英凱，徐英凱同時交付現金7萬元予B男持交吳宇祥，而販賣第二級毒品甲基安非他命予徐英凱1次。

二、嗣於107年5月24日17時30分許，經警持臺灣新北地方法院（下稱原審法院）核發之搜索票至新北市○○區○○路00號3樓吳宇祥之居所執行搜索，當場在該租屋處扣得如附表編號10、11所示之筆記型電腦（廠牌ASUS）1台及行動電話（廠牌SAMSUNG，含門號0000000000之SIM卡1張）。

三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本件檢察官、上訴人即被告吳宇祥及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第101至106頁、第131至131之1頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第130頁、第133頁、第134頁），核與證人即購毒者徐英凱於警詢及中證述情節相符（見臺灣新北地方檢察署107年度他字第2242號卷第157至162頁、第189至192頁），並經證人即本案帳戶申辦人黃達琳（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16646號卷【下稱偵卷】第317至318頁）、證人即被告配偶范芳綺（見偵卷第337至338頁）於偵查中證述在卷，又有原審法院107年聲搜字第852號搜索票（見偵卷第42頁）、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第43至49頁）、「星城」網路遊戲暱稱「執感阿乖兄」與暱稱「觀音婷婷」之對話紀錄（見偵卷第91至95頁）、網銀國際會員申請資料（見偵卷第97至104頁）、網銀國際IP歷程（見偵卷第105至113頁）、林口分局現場照片黏貼紀錄表（見偵卷第127至136頁）、台新國際商業銀行107年12月28日台新作文字第10774528號函附本案帳戶自106年6月1日起至106年6月30日交易明細含基本資料（見偵卷第215至295頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號10、11所示之物可資佐證，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告於本院審理時供稱：伊賣甲基安非他命半兩獲利1,000元，5兩獲利8,000元等語（見本院卷第133頁），可見被告販賣甲基安非他命確有獲利，參以被告已就上開犯罪事實自白在卷，復與常情相合，是被告確有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，亦堪認定。

㈢綜上所述，本案罪證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有。

核被告於事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告與A男間，就事實欄一㈠之犯行；

被告與B男間，就事實欄一㈡之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告就上揭事實欄一㈠、㈡之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、關於刑之減輕說明： ㈠被告就本案犯行無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參照）。

查被告雖於本院審理時坦承有本件2次販賣第二級毒品之犯行，惟其前於警詢、偵查時均矢口否認有分別與A男、B男共同為本件2次販賣第二級毒品之犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。

㈡被告就本案犯行無刑法第59條規定之適用：按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

本案被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，戕害他人身心健康，並助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，其販賣第二級毒品甲基安非他命之對象雖僅1人，但數量非微，交易價格不低，足供購毒者多次施用，甚至有再行轉讓、販賣可能，依其犯罪情節，實不宜輕縱，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用。

四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告如事實欄一㈠、㈡所示犯行，罪證明確，均予論罪科刑，固非無見。

然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。

被告於警詢、偵查及原審中雖均為否認犯罪之陳述，不曾自白犯行，但其於本院審理時已坦承犯行，此雖不符毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定而無該條項之適用，惟被告既已在本院坦承犯行，其犯後態度即非毫無悔悟之情，應適度表現在刑度之減幅，原判決未及審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，遽認被告犯後難認有悔悟之情而為量刑，稍欠妥適。

被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又請求依刑法第59條規定酌減其刑，固均無理由，業經本院詳論於上（見理由欄貳三㈠、㈡），惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，販賣甲基安非他命給他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯罪後終能坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量，並兼衡被告於本院審理時自陳為國中畢業之智識程度，從事防水抓漏工程，每月所得約2萬5,000元至2萬8,000元，已婚，無扶養之人等家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告所犯各罪之罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本。

再者，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。

本件被告販賣第二級毒品予徐英凱，分別獲取之價金8,500元及7萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯事實欄一㈠、㈡之罪刑項下宣告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號10、11所示之物均為被告所有，且為供被告用以連結「星城」網路遊戲暱稱「執感阿乖兄」之帳號，業經被告於原審時供述明確（見原審法院108年度訴字第507號卷第244至245頁），而被告係以登入網路遊戲「星城」為聯繫本案販毒事宜，亦據證人徐英凱於警詢時證述在案（見他卷第159頁），並有上揭「星城」網路遊戲暱稱「執感阿乖兄」與暱稱「觀音婷婷」之對話紀錄在卷可佐，足認附表編號10、11為供被告犯如事實欄一㈠、㈡所示犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號2至7、12所示之物，並無積極證據足認與被告本件販賣毒品之犯行有關，爰不於本案宣告沒收。

另扣案如附表編號1、8、9所示之物，均係被告所涉另案施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業經原審法院以107年度審簡字第219號判決分別宣告沒收銷燬（附表編號1）及沒收（附表編號8、9），有原審法院上開案號判決書（見本院卷第138至140頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第51至77頁）在卷可參，無於本案重複宣告沒收銷燬及沒收之必要，附此敘明。

㈣上開宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 項目名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基 安非他命（含外 包裝塑膠袋） 4包（含其外包 裝塑膠袋4個） ，毛重21.3481公克，淨重18.9 314公克，取樣量0.0498公克，驗餘量18.8816 公克，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分。
被告供承為其個人施用之毒品，與本案無關，並經原審法院另案以108年度審簡字第219號判決宣告沒收銷燬（鑑定報告檢體編號C0000000-0 ）。
2 淡金色毒品咖啡 包（含外包裝塑 膠袋） 5包（含其外包 裝塑膠袋5個） 毛重28.4662公克，淨重21.896 6公克，取樣量0.8306公克，驗餘量21.0660公克，檢出含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基 卡西酮成分。
被告供承為其個人施用之毒品，且無積極證據證明與本案有關（鑑定報告檢體編號C0000000-0 ） 。
3 玫瑰金毒品咖啡 包（含外包裝塑 膠袋） 1包（含其外包 裝塑膠袋1個） 毛重11.6973公克，淨重10.350 6公克，取樣量0.8213公克，驗餘量9.5293公克，檢出含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分。
被告供承為其個人施用之毒品，且無積極證據證明與本案有關（鑑定報告檢體編號C0000000-0 ）。
4. 愷他命（含外包 裝塑膠袋） 1包（含其外包 裝塑膠袋1個） 毛重1.2566公克 ，淨重0.9518公克，取樣量0.03 15公克，驗餘量0.9203公克，檢出含有第三級毒品愷他命成分。
被告供承為其個人施用之毒品，且無積極證據證明與本案有關（鑑定報告檢體編號C000 0000-0）。
5 淡橘色粉末（含 外包裝塑膠袋） 1包（含其外包 裝塑膠袋1個） 毛重0.8991公克 ，淨重0.4350公克，取樣量0.21 58公克，驗餘量0.2192公克，檢出含有第二級毒品甲基安非他命 、第三級毒品1- (5-氟戊基) -3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分。
被告供承為其個人施用之毒品，且無積極證據證明與本案有關（鑑定報告檢體編號C0000000-0） 。
6 分裝袋 1包 無積極證據證明與本案有關 。
7 種子 1包（種子合計淨重2.64公克，驗餘淨重1.38公克，空包裝總重0.30公克）。
被告供承為其個人施用之毒品，且無積極證據證明與本案有關。
8 安非他命吸食器 1組 被告供承為其個人施用毒品所用之物，與本案無關，並經原審法院另案以108年度審簡字第219號判決宣告沒收。
9 玻璃球 1個 被告供承為其個人施用毒品所用之物，與本案無關，並 經原審法院另案以108年度審簡字第219號判決宣告沒收。
10 筆記型電腦（廠牌ASUS） 1台 應沒收之物 11 行動電話（廠牌SAMSUNG，含門號0000000000之SIM卡1張） 1支 應沒收之物 12 行動電話（OPPO ，含SIM卡1張） 1支 無積極證據證明與本案有關聯